Z Marcinem Gorazdą, adwokatem kancelarii Kurek, Wątroba i Partnerzy, specjalizującym się w obsłudze kontraktów z dziedziny informatyki, rozmawia Dorota Konowrocka.

Jakiego rodzaju błędy są popełniane najczęściej w umowach outsourcingowych?

Najbardziej newralgiczny jest opis przedmiotu i zakresu usług. Często wymyka się on spod kontroli osób, które te kontrakty przygotowują od strony prawnej, ponieważ zazwyczaj nie są one przygotowane do takiego zadania od strony merytorycznej. Podstawowy przedmiot umowy zamieszczany jest w załączniku, a prawnicy zazwyczaj załączników nie czytają. A to najważniejsza część umowy. Toteż słaby, enigmatyczny, nie doprecyzowany opis zakresu usług staje się podstawowym elementem sporu między stronami.

Cele, zakres i metody współpracy strony powinny ustalić jeszcze przed rozpoczęciem konstruowania umowy, bez udziału prawnika. Na podstawie wytycznych stron prawnik powinien zająć się skonstruowaniem umowy w ten sposób, by wyeliminować ryzyko związane z opisem tego przedmiotu czy sytuacją prawną, organizacyjną i finansową obu stron.

Drugim obszarem, w którym często pojawiają się błędy, jest system sankcji, którym podlegają strony w przypadku nienależytego wywiązywania się z umowy. System kar umownych jest najczęściej nadmiernie rozbudowany i po wielomiesięcznym negocjowaniu umowy trudno się zorientować, kto i za co te kary powinien naliczyć. Kiedy przychodzi do ich naliczenia, okazuje się, że wyliczenia przedstawiane przez jedną stronę rozbiegają się z wyliczeniami drugiej strony. Kary powinno ujmować się kwotowo, nie tworząc karkołomnych konstrukcji w rodzaju "kara w wysokości 2% wartości kontraktu" lub "2% od wartości usług, które stały się przyczyną szkody". Potem powstają zazwyczaj rozbieżności co do interpretacji na przykład pojęcia wartości kontraktu, zwłaszcza gdy kontrakty są długoterminowe, wynagrodzenie płatne jest okresowo, waloryzowane itd.

Zawsze lepsze niż kary umowne jest zabezpieczenie świadczeń w postaci pewnych mechanizmów ekonomicznych, na przykład proste uzależnienie wysokości płatności od poziomu usług. Jeśli usługodawca ponad 95% problemów zgłaszanych przez użytkowników rozwiązuje w ciągu 2 godzin, otrzyma sumę X. Jeśli odsetek ten spadnie do przedziału 90-95%, wówczas dostawcy należy się np. 0,9 kwoty X.

Kolejnym błędem jest brak zapisów odnośnie do praw autorskich, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z umową outsourcingową, w czasie trwania której powstanie pewne oprogramowanie. Zasadniczo umowa ta jest umową o świadczenie usług. Jednak w efekcie takiej kwalifikacji powstaje sytuacja, w której nie istnieje żadne roszczenie ze strony nabywcy takich usług o udzielenie licencji na powstałe oprogramowanie. Dopóki umowa trwa, dopóty program jest wykorzystywany i nikt się nad problemem nie zastanawia. Potem następuje rozwiązanie umowy, a outsourcer zabiera program.

W jaki sposób powinna zostać w umowie uregulowana odpowiedzialność dostawcy usług za poziom ich realizacji?

Odpowiedzialność jest często punktem spornym. Dostawca usług dąży do zawarcia w umowie klauzul, które jego odpowiedzialność ograniczą, natomiast zamawiający dąży do określenia odpowiedzialności na zasadach ogólnych, bez żadnych ograniczeń. Może się okazać, że taki zapis powoduje tak daleko idące roszczenia, że żadna z firm outsourcingowych nie byłaby w stanie takich roszczeń zaspokoić. Postawa usługodawcy ma też inne uzasadnienie. Pracuje on na "żywym organizmie" systemu informatycznego, najczęściej posiadającego już pewną historię, składającego się ze sprzętu, którego sprawności dostawca nie może zagwarantować, oprogramowania, którego nie produkował i nie wdrażał, łączy telekomunikacyjnych, których całkowicie nie obsługuje. Niezadowolenie zleceniodawcy nie musi być zawinione przez dostawcę usług. Dlatego ważne jest, by klauzule odpowiedzialności negocjować rozsądnie, wyłączając odpowiedzialność usługodawcy za osiągnięcie konkretnego rezultatu, ograniczając ją co do stopnia zawinienia (np. wyłącznie za rażące niedbalstwo), czy wyłączając odpowiedzialność za szkody pośrednie, nie będące bezpośrednim następstwem działania usługodawcy. Również odpowiedzialność finansowa może zostać w zasadzie ograniczona do pobranego dotychczas wynagrodzenia. Oczywiście, im więcej zależy od usługodawcy - jest właścicielem sprzętu, producentem i firmą wdrażającą oprogramowanie - tym większą odpowiedzialnością można go obciążyć.

Jak przedsiębiorstwo może zabezpieczyć się przed zmianą przez dostawcę usług outsourcingowych partnera na przykład w zakresie obsługiwanego sprzętu czy systemu ERP, a więc przed utratą zainteresowania czy kompetencji dostawcy w zakresie istniejących w przedsiębiorstwie systemów?

Rozwiązaniem jest wprowadzenie w chwili zawierania kontraktu klauzuli, tzw. wykonania zastępczego. Już w chwili zawierania kontraktu na świadczenie usług outsourcingowych z firmą X należy rozejrzeć się za firmą Y, która będzie w stanie zastąpić firmę X, jeśli ta nie będzie mogła się wywiązać z umowy. To klauzula przydatna w przypadku rozwiązań tańszych, ale bardziej ryzykownych. Nie polecam wysokich kar umownych, które bardzo trudno jest wyegzekwować. Natomiast w przypadku możliwości szybkiego odstąpienia od umowy i wykonania zastępczego można szybko scedować obowiązki na dostawcę zastępczego, obciążając kosztami jego usług pierwotnego usługodawcę.

Jakie zapisy pojawiające się w umowach outsourcingowych nie mają - Pana zdaniem - większego sensu?

Zawsze mam wątpliwości co do zapisu dotyczącego ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. W wyniku tłumaczeń standardowych umów anglosaskich fragmenty umowy dotyczące ochrony tajemnicy są zazwyczaj niesłychanie rozbudowane. W polskim prawie tajemnica przedsiębiorstwa jest dość dobrze chroniona na podstawie np. Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dlatego moim zdaniem dodatkowy zapis ma sens wówczas, gdy doprecyzowuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wprowadza pewne procedury ochrony tej tajemnicy. Chodzi na przykład o procedury przekazywania informacji, które są objęte tajemnicą, procedury oznaczania dokumentów i nośników elektronicznych, które zawierają informacje tajne, procedury wydawania zgody na dostęp do informacji tajnych, ich kopiowania itd. Najskuteczniejszą metodą ochrony jest tworzenie i egzekwowanie tego rodzaju procedur, a nie wprowadzanie groźby sankcji czy kar umownych, które często mają charakter wyłącznie postulatywny. Ewentualny spór najczęściej dotyczy zaistnienia naruszenia tajemnicy i pociąga daleko idące problemy dowodowe. Stosunkowo łatwo jest jednak pokazać, że druga strona naruszyła procedurę.

Czy w kontrakcie można i warto zawrzeć wymóg, by dostawca okresowo szkolił osoby świadczące klientowi usługi, podnosił ich kompetencje i przedstawiał klientowi odpowiednie dowody i oświadczenia?

Wprowadzenie takiego zapisu jest możliwe, ale jego wyegzekwowanie jest praktycznie niemożliwe. Prawdopodobnie nikt nie będzie na bieżąco kontrolował realizacji tych szkoleń, powstanie więc zapis w istocie martwy. W momencie negocjowania z usługodawcą można jednak zażądać oświadczenia dotyczącego kompetencji jego personelu, posiadanych certyfikatów, umów z zagranicznym dostawcą itp.

Istotne zagrożenie dla klienta powstaje wtedy, gdy dostawca ma wykwalifikowany personel, ale ograniczony liczbowo, co nie jest rzadką sytuacją. Istnieje wówczas ryzyko przesuwania z czasem bardziej wykwalifikowanej kadry do obsługi klientów o wyższym priorytecie. Dopuszczalne i rozsądne jest wówczas zawarcie w kontrakcie listy osób, które będą świadczyły usługi na rzecz firmy klienta. Ma to zastosowanie szczególnie wówczas, gdy klientowi zależy na współpracy z konkretnymi osobami, które na przykład pracowały wcześniej w jego wydzielonym obecnie na zewnątrz lub wchłoniętym przez usługodawcę dziale informatyki. To oczywiście nie ograniczy wolności pracownika, który w każdej chwili może odejść z pracy i znaleźć sobie nowe miejsce zatrudnienia. Klient może jednak zastrzec sobie możliwość odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy osoby te odejdą lub zostaną przesunięte do obsługi innych klientów.

W praktyce pojawia się często problem "kradzieży" pracowników usługodawcy przez klienta. Firmy początkowo wydzielają działy informatyki i oddają swoich pracowników, ale z czasem zaczynają je odbudowywać, by pełniły funkcję pośrednika między użytkownikami a zewnętrznym usługodawcą, kontrolowały jego działania czy decydowały o przyszłej strategii. Z punktu widzenia dostawcy usług rozsądne jest zawarcie w kontrakcie groźby sankcji za przejęcie pracownika.

Jak zapewnić w umowie zaspokojenie w przyszłości przez usługodawcę pewnych potrzeb przedsiębiorstwa, które teraz nie są jeszcze znane? Być może w przyszłości klient zechce przeprowadzić kolejne projekty informatyczne lub skorzystać z technologii, która obecnie nie jest jeszcze znana...

Rozwiązaniem jest stworzenie umowy ramowej, która opisuje pewne podstawowe elementy przyszłych umów o świadczenie usług, takich, które zostaną zawarte, jeśli klient zgłosi taką potrzebę. Byłoby idealnie, gdyby taka umowa ramowa miała charakter umowy przedwstępnej, zobowiązującej firmy do zawarcia odpowiedniej umowy w przyszłości. Żeby ten cel jednak osiągnąć, należy zawrzeć w niej podstawowe elementy przyszłej umowy, czyli co, w jakim zakresie i za jaką cenę zostanie wykonane. A to jest najczęściej niemożliwe, ponieważ żadna ze stron nie jest w stanie w danej chwili sprecyzować zakresu takiej umowy. W efekcie zatem tworzone są umowy ramowe, zawierające raczej deklaracje stron co do zawarcia w przyszłości określonych umów niż skuteczne zobowiązanie przedwstępne. Skutek prawny jest następujący: strony nie mają roszczenia o zawarcie umowy przyrzeczonej, ale przy odpowiednim doprecyzowaniu umowy może pojawić się odpowiedzialność odszkodowawcza strony, która odmówi zawarcia takiej umowy w przyszłości.

Z jakich najczęściej przyczyn są rozwiązywane umowy outsourcingowe?

Najczęstszą przyczyną jest rozczarowanie klienta, który oczekiwał innego zakresu usług niż otrzymał od usługodawcy. Po ujawnieniu rozbieżności dostawca zaoferował odpowiednie usługi, ale za dodatkowym wynagrodzeniem. Umowy są również rozwiązywane wtedy, gdy fatalna jest organizacja po stronie zamawiającego. Dla dostawcy taka współpraca jest bardzo uciążliwa, strona zamawiająca i tak jest niezadowolona, i w sumie i jedna, i druga strona dąży do rozwiązania umowy. Kontrakty zrywane są również z powodów "politycznych": dostawca przestał z kimś współpracować, system nie będzie dalej rozwijany itp. Należy podkreślić, że nawet najlepiej skonstruowana umowa zostanie rozwiązana, gdy zaniknie wspólnota interesów obu stron.

Jaka jest formuła typowej umowy outsourcingowej?

Umowa outsourcingowa może mieć dwie formuły: albo typowej umowy o świadczenie usług, powszechnie znanej jako umowa zlecenie, albo typowej umowy o dzieło, ewentualnie konstrukcji, która zawiera elementy jednej i drugiej. W obu przypadkach podstawą skonstruowania dobrej umowy jest zrozumienie, o co stronom właściwie chodzi i jakie cele chcą osiągnąć.

Jaka jest różnica między obiema tymi formułami?

Każda strona dąży do takiego opisu przedmiotu usługi, który w najbardziej korzystny sposób zabezpiecza jej interesy. Odbiorca usługi dąży zwykle do opisania jej poprzez zamierzone cele, dążąc do zagwarantowania przez usługodawcę w umowie na przykład dostępności systemu przez 99% czasu pracy. Dostawca usług outsourcingowych wie jednak, że ryzyko związane z takim zapisem jest zbyt duże i będzie dążył do precyzyjnego określenia zakresu swoich obowiązków, stwierdzając w umowie, że nie może zagwarantować dostępności na określonym poziomie, ale w celu jej zapewnienia wykona wiele czynności i procedur, udostępniając na przykład konsultanta na miejscu w godzinach 9.00-17.00, zapewniając pewną liczbę połączeń, określony czas reakcji itp.

Na marginesie, czas reakcji jest pojęciem, które przyszło do nas z Zachodu wraz ze schematami kontraktów outsourcingowych, promowanymi przez firmy międzynarodowe. Jest użyteczne i bezpieczne dla dostawcy, lecz z punktu widzenia klienta rozsądniej jest mówić o czasach naprawy, a nie reakcji.

Najlepsza formuła umowy to taka, która uwzględni cele, jakie strony zamierzają osiągnąć, lecz jednocześnie opisze metody działania, które zostaną zastosowane. Taka formuła zmniejsza margines sporu w przypadku, gdy klient nie osiągnął zamierzonych celów, ale jednocześnie usługodawca wykorzystał wszystkie opisane w umowie środki, by zapewnić ich realizację.