Od czego zależy nasilenie danych tendencji? Jak duży wpływ na nie ma opinia publiczna? W Europie istnieje np. silny opór przed wprowadzeniem proponowanego przez Komisję Europejską patentowania oprogramowania czy też wobec nowych zapisów Prawa autorskiego.

Firmy farmaceutyczne też musiały poddać się presji opinii publicznej krajów zachodnich, zgadzając się na ograniczenie patentów na farmaceutyki stosowane w przypadku największych plag nękających kraje rozwijające się. Firmy te chciały karać kraje afrykańskie za zgodny z prawem import, m.in. z Meksyku i Brazylii, generyków, czyli kopii nowoczesnych, oryginalnych leków, służących do zwalczania AIDS. Kraje rozwijające się uzyskały jednak na forum WTO wsparcie dla licencji importowych, ograniczone oczywiście zakazem reeksportu.

Czy jest możliwe osiągnięcie zadowalającej równowagi między premiowaniem najlepszych a ochroną wolnej, swobodnej konkurencji?

Próbuje się wykorzystywać do tego celu różne instrumenty prawne. W Polsce np. Prawo autorskie zezwala na rekonstrukcję kodu źródłowego w celu stworzenia rozwiązania współdziałającego z programem już istniejącym na rynku i chronionym Prawem autorskim. W USA jest stosowana doktryna uczciwego korzystania z produktu chronionego Prawem autorskim (fairuse doctrine). Daje ona większe możliwości korzystania z funkcjonującego na rynku produktu, niż mająca pełnić podobne funkcje dyrektywa Unii Europejskiej. Generalnie ochrona nie dotyczy funkcji realizowanej przez programy oraz idei i zasad będących podstawą jakiegokolwiek elementu programu komputerowego.

Czy konflikt między Prawem patentowym bądź Prawem autorskim a Prawem antymonopolowym występował jeszcze przed pojawieniem się technik informacyjnych, dotycząc np. produkcji przemysłowej?

Przed rewolucją informatyczną takiego konfliktu nie obserwowano, aczkolwiek w większości państw istniały przymusowe licencje patentowe. Państwo mogło wydać nakaz skorzystania z patentu w ważnym interesie społecznym. Potem uznano, że stosowanie takiego rozwiązania w zbyt dużym stopniu ogranicza uprawnienia właścicieli praw własności intelektualnej. Wciąż jednak istnieje taki instrument prawny i urząd antymonopolowy lub patentowy może w każdej chwili taki nakaz wydać, oczywiście za godziwym wynagrodzeniem dla właściciela praw.

W roku 1998 w Wlk. Brytanii firma Leyland nie chciała udzielać licencji na produkcję części zamiennych do produkowanych przez siebie samochodów, szczególnie w odniesieniu do elementów układu wydechowego. Ktoś wyprodukował jednak tłumik naśladujący oryginalny tłumik Leylanda bez stosownej licencji. Leyland zaskarżył producenta kopii. Sąd doszedł jednak do wniosku, że nie było to nadużycie Prawa autorskiego. Przyjęto tu doktrynę naprawy. Producent oponował, że w ten sposób można naprawić cały samochód, naśladując wiernie oryginalny model. Sąd uznał jednak, że często psująca się część może być naśladowana. Przyjęto, że naśladownictwo wzorów użytkowych części zamiennych nie podlega ochronie Prawa autorskiego. Jednak precedens ten nie został rozszerzony na inne wzory i modele.

Czy oprogramowanie może zostać uznane za rzecz użytkową?

W USA zakazy antytrustowe dotyczyły głównie sposobu marketingu produktu za pomocą umiejętnego manipulowania licencjami - nie wolno zbytnio krępować licencjobiorcy. Funkcje programu i algorytmy nie podlegają ochronie. Dozwolone jest odkodowywanie programów do określonych celów pod określonymi warunkami. Dozwolone jest też tworzenie programów kompatybilnych, lecz nie zanosi się bynajmniej na osłabienie ochrony oprogramowania. Wręcz przeciwnie, również w Unii Europejskiej będzie można je patentować.

Czy jednak brak dostępności kodu źródłowego, tj. programu wyjściowego, nie stanowi skutecznej bariery w rozwoju konkurencji?

Czasem jednak właściciele programów umożliwiają dostęp do kodu źródłowego. O warunkach dostępu decydują zwykle pozycja rynkowa i siła licencjobiorcy. W przypadku licencji "skrojonych na miarę" licencjobiorca umawia się z licencjodawcą, że uzyska dostęp do kodu źródłowego, złożonego w depozycie u osoby trzeciej, w określonych w umowie przypadkach (np. w razie upadłości licencjodawcy).

Sytuacja w odniesieniu do technik przemysłowych jest inna niż w przypadku technik informacyjnych. Przykładowo, tzw. grusza Bessemera była wykorzystywana tylko w kilku hutach w danym kraju, nie dotyczyła całej populacji. Gdy jednak trzeba składać zeznania podatkowe za pomocą programów komputerowych, to problem dotyczy wszystkich użytkowników, wszystkich przedsiębiorstw we wszystkich dziedzinach i wszystkich obywateli we wszystkich miejscach. Dostęp do tańszych lub droższych, lepszych lub gorszych programów dotyczy wszystkich. Standardy w IT dotyczą absolutnie masowej skali. Na ich rozpowszechnianie może mieć wpływ wiele różnych czynników. Gdy np. Ministerstwo Edukacji Narodowej i Sportu zakupi do szkół taki a nie inny program, to uczniowie są z nim automatycznie związani, a to nie pozostaje bez wpływu na pozycję rynkową produkującej go firmy.

Jakimi zatem kryteriami powinno kierować się państwo przy wyborze oprogramowania do obsługi organów administracji i komunikacji obywatela z urzędem?

Państwo powinno zrobić wszystko, by przy wyborze produktu, który ma być wykorzystywany na masową skalę, zatroszczyć się o to, by był to najlepszy dostępny produkt, a zarazem dbać o zachowanie zasad konkurencji, by również inni dostawcy mogli tworzyć produkty peryferyjne.

Państwo powinno brać pod uwagę cenę i jakość produktu oraz warunki rozwoju konkurencji na rynku. Chodzi o to, by ustanawiając standard, nie faworyzować jednego dostawcy, nie zamykać drogi na rynek innym podmiotom. Państwo musi też umieć się posługiwać instrumentami chirurgii prawno-gospodarczej, do tego celu służą m.in. zapisy Prawa antymonopolowego czy decyzje organów antymonopolowych.