Zgodnie z art. 46 prawa autorskiego, mimo przeniesienia całości praw majątkowych, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, czyli prawa do utworów zależnych. W konsekwencji, nawet jeśli zamawiający nabędzie autorskie prawa majątkowe do całego oprogramowania oraz uzyska fizyczny dostęp do kodu źródłowego, wykonawca może nadal posiadać wyłączne prawo do tworzenia oraz korzystania z dowolnych modyfikacji danego systemu. Wprawdzie przyznane twórcy przez ustawę prawo do zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego może zostać ograniczone wolą twórcy, jednak wymaga to wyraźnego wskazania w umowie.

Tylko licencja

Z oczywistych względów, twórcy oprogramowania modułowego lub skomplikowanego oprogramowania dedykowanego nie chcą przenosić na zamawiających majątkowych praw autorskich do stworzonego oprogramowania, a poprzestają jedynie na udzieleniu licencji na korzystanie z oprogramowania. Trudno zresztą dziwić się tej tendencji, albowiem w świetle ustawowych regulacji przeniesienie majątkowych praw do oprogramowania na podmiot trzeci uniemożliwiałoby twórcom wykorzystywanie oprogramowania, do którego przeniesiono prawa, w dalszej działalności gospodarczej.

W konsekwencji, twórcy zachowują swoje prawa, a zamawiający może jedynie korzystać z utworu zgodnie z postanowieniami umowy licencyjnej. Taka sytuacja dodatkowo sprzyja "uzależnieniu" zamawiającego na długie lata od jednego dostawcy oprogramowania. Uzależnienie polega na konieczności powierzenia serwisu oraz wszelkich modyfikacji systemu producentowi oprogramowania, bo to jemu przysługuje wyłączne prawo do tworzenia utworów zależnych. Nawet, jeśli zamawiający ma fizyczny dostęp do kodu źródłowego oraz istnieją podmioty inne niż zamawiający, zdolne do dokonania określonych modyfikacji, to zamawiający i tak nie może wykonywać modyfikacji ani we własnym zakresie, ani zlecając je osobie trzeciej. Takie działanie byłoby bowiem naruszeniem autorskich praw majątkowych twórcy.

Może mieć to istotne znaczenie dla podmiotów stosujących Prawo zamówień publicznych. Bardzo często bowiem zamawiający - powołując się na fakt, iż konkretną rozbudowę albo serwis oprogramowania może zrealizować tylko jeden dostawca z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, takich jak majątkowe prawa autorskie - dokonują kolejnych zamówień u twórcy, od którego są "uzależnieni", z wolnej ręki, czyli negocjując tylko z jednym podmiotem - bez konkurencyjnego przetargu.

Na powyższy problem zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych w wydanych pod koniec sierpnia 2009 r. rekomendacjach, dotyczących udzielania zamówień na systemy informatyczne. Urząd skrytykował zbyt częste stosowanie niekonkurencyjnego trybu udzielania zamówień z wolnej ręki i przedstawił kilkadziesiąt zaleceń dla zamawiających, które mają przeciwdziałać stosowaniu takich praktyk. Rekomendacje nie są wiążące, ale warto o nich pamiętać, zwłaszcza że w przypadku większości zamówień o wartości przekraczającej tzw. progi unijne obowiązkowe jest zawiadomienie Prezesa UZP o wyborze trybu z wolnej ręki oraz podanie uzasadnienia prawnego i faktycznego.

Mechanizmy obronne

Zarówno zamawiający, jak i twórcy oprogramowania powinni zdawać sobie sprawę z konsekwencji wiążących się ze zjawiskiem "uzależnienia" i uwzględniać je przy podejmowaniu decyzji biznesowych. Niezależnie od faktu istnienia takiego zjawiska, warto pamięć o tym, że istnieją również pewne mechanizmy prawne, które pozwalają uniknąć lub ograniczyć nieprzyjemne konsekwencje związane z uzależnieniem od dostawcy oprogramowania.