Między precyzją a elastycznością

Outsourcing opanował świat. Choć do końca nie wiemy, co to pojęcie ma oznaczać, choć pojawia się coraz więcej głosów wieszczących ryzyko i gospodarcze zagłady, przemysł sourcingowy ma się świetnie, słupki na wykresach są coraz wyższe, a konsultanci mają coraz więcej pracy.

Outsourcing opanował świat. Choć do końca nie wiemy, co to pojęcie ma oznaczać, choć pojawia się coraz więcej głosów wieszczących ryzyko i gospodarcze zagłady, przemysł sourcingowy ma się świetnie, słupki na wykresach są coraz wyższe, a konsultanci mają coraz więcej pracy.

Historia z życia wzięta

Kilka tygodni temu poproszono mnie o mediację w sporze pomiędzy dość znaną międzynarodową firmą a krajowym przedsiębiorstwem korzystającym od kilku lat z usługi kompleksowego outsourcingu IT. Sytuacja okazała się prawnie dość złożona - strony od wielu miesięcy wykonywały umowę zgodnie z praktyką i wolą kierowników projektu, zresztą wyjątkowo rozsądną wolą, jednakże sprzeczną z zapisami umowy. Negocjatorzy opracowali kontrakt wysoce teoretyczny - ani nie opisywał wystarczająco dokładnie zakresu usług, ani nie pozwalał na zmiany nieżyciowych zapisów. Jednym słowem koszmar. Jeśli oprzeć się na samych zapisach, wykonawca był na straconej pozycji - wszelkie zmiany umowy wymagały przecież "formy pisemnej pod rygorem nieważności". Jeśli zmusić wykonawcę do realizacji umowy wedle zapisów, zamawiający bardzo szybko znalazłby się na skraju przepaści. Lege artis. Udało nam się zażegnać spór, ale konflikt ten uzmysłowił jak ogromną wagę należy przykładać do balansu między precyzją zapisów a zapewnieniem elastyczności realizacji.

Zaufanie dobre, kontrola lepsza

Outsourcing opanował świat. Choć do końca nie wiemy, co to pojęcie ma oznaczać, choć pojawia się coraz więcej głosów wieszczących ryzyko i gospodarcze zagłady, przemysł sourcingowy ma się świetnie, słupki na wykresach są coraz wyższe, a konsultanci mają coraz więcej pracy.

Z punktu widzenia prawnika, kontrakty outsourcingowe, ze względu na mnogość rozwiązań, mają niewiele cech wspólnych, ale z reguły są to umowy wieloletnie i o dużym znaczeniu gospodarczym. Chcąc nie chcąc zdajemy się na zewnętrznego dostawcę, wiążemy się z nim na wiele lat i powierzamy mu, z pełnym zaufaniem, istotną część naszego biznesu. Musimy pogodzić się z faktem, że - jakkolwiek dziwnie to nie brzmi, szczególnie dla prawnika - outsourcing to rodzaj partnerstwa, wspólne, długofalowe przedsięwzięcie. Jednak, jak mawiał przywódca bratniego narodu W. I. Lenin, zaufanie dobra rzecz, ale kontrola lepsza. Konstruując kontrakt outsourcingowy, musimy obie te potrzeby, kontrolę i zaufanie, zapewnić w rozsądnym wymiarze.

Potrzeba precyzji

Precyzja i elastyczność nie są pojęciami sprzecznymi, ale pokojowa ich egzystencja nie jest łatwa do zapewnienia. Zacznę od hymnu pochwalnego na temat precyzji i wskazanie tych obszarów, gdzie jest ona niezbędna.

Marzeniem każdego prawnika jest opracować umowę idealnie precyzyjną, która - w przypadku sporu - pozwoli na jednoznaczne rozstrzygnięcie o zakresie zobowiązań stron. Takie zadanie jest, rzecz jasna, niewykonywalne, chociażby ze względu na ułomność języka i niejednoznaczne słownictwo stosowane w umowach. Konsekwencje braku precyzji często niweluje system prawa, począwszy od metod wykładni, po orzecznictwo, na ustalonych zwyczajach skończywszy. W przypadku outsourcingu napotykamy jednak spore trudności w takim tradycyjnym podejściu do interpretacji umów: ustalonych zwyczajów nie ma, rynkowych standardów też na lekarstwo, podobnie jak orzecznictwa. Nasza umowa urasta więc do roli konstytucji, kodeksu prawa, podstawowego dokumentu, który musi sam w sobie rozstrzygać wątpliwości.

Pierwszoplanową przyczyną sporów podczas realizacji outsourcingu jest nieprzemyślany i nieprecyzyjny zakres usług. Tutaj brak precyzji musi spowodować, prędzej czy później, spór. Aby tego uniknąć, warto zwrócić uwagę na kilka zasad.

Po pierwsze precyzyjnie opiszmy same usługi, najlepiej dla każdej przewidując odrębny załącznik (tzw. karty usług). Napiszmy wyraźnie cel usługi i opiszmy sposób jej wykonania. Jeżeli jako bank żądamy, by bankomaty napełniał dla nas outsourcer, napiszmy, jak często i jakimi nominałami. Jeśli zlecamy desktop managment, określmy, czy i w jakim zakresie relokacje objęte są kontraktem, kiedy dopuszczamy stosowanie sprzętu zastępczego, kto odpowiada za dostawę części zastępczych etc. W przypadku outsourcingu oprogramowania zastanówmy się nad odpowiedzialnością i kosztami wprowadzania zmian wynikających z przepisów prawa. Prawie zawsze zamawiający ma nadzieję na usługę "pod klucz", kiedy naturalnym dążeniem wykonawcy i jedną z podstawowych zasad outsourcingu jest ścisłe wyliczenie zasad i liczby świadczonych usług. Ten konflikt interesów warto omówić i rozstrzygnąć przed podpisaniem umowy, a nie w trakcie jej realizacji.

Po drugie wprowadźmy precyzyjny model KPI i SLA. Zdefiniujmy, co rozumiemy przez poszczególne parametry, co ma dla nas oznaczać np. dostępność lub czas naprawy? Od kiedy i do kiedy ją mierzymy.

Jeden z portali zapewnił sobie kiedyś dostępność serwisu w Internecie przez 99,95% czasu w miesiącu. I serwis był dostępny, tylko strony ładowały się po kilkanaście sekund. Czy spełnia to przesłankę dostępności? Walka o to, czy czas naprawy kończy się ze zgłoszeniem do odbioru czy potwierdzeniem odbioru jest klasyką rynku IT. W świetle kar umownych zaniedbania w precyzji mogą okazać się kosztowne.

Po trzecie określmy, jak weryfikujemy SLA. Dostępność aplikacji jest miłą rzeczą, ale czy badamy ją w data center, czy na stacjach końcowych? Sprawdzamy ten parametr non stop, czy liczymy SLA od czasu zgłoszenia serwisowego? Dostępność wspomnianego portalu możemy mierzyć za pomocą dedykowanych serwerów, wysyłających sygnały ping z różnych miejsc na świecie - pole do swobody interpretacji zwęzi nam się znakomicie.

Opracowanie precyzyjnego przedmiotu umowy wymaga czasu i doświadczenia. Przy umowach outsourcingowych czasu jest zawsze za mało (zwłaszcza w świetle decyzji menedżerskich "od nowego roku chcemy mieć outsourcing"), z doświadczeniem też bywa różnie (zwłaszcza po stronie zamawiających). W konsekwencji otrzymujemy umowy wysoce niejasne, które mają "zaszyty" mechanizm wywoływania konfliktów. I niekoniecznie wynika to ze złej woli stron. Po prostu każda rozumie zapisy inaczej, a nikt nigdy nie próbował ich dokładnie omówić podczas negocjacji.

I na koniec jedna sugestia. Precyzja powinna równać się prostocie. Wielopoziomowe, zagnieżdżone opisy usług i SLA są niezrozumiałe dla reszty świata, a czasem nawet i dla twórców zapisów. Warto np. rozważyć rozliczanie SLA na innym poziomie ogólności niż poszczególne KPI. Jeżeli mamy kontrakt na obsługę wielostanowiskowej infrastruktury IT, niecelowe jest budowanie SLA dla każdego elementu - można np. ustawić SLA na poziomie 95% dotrzymanych KPI. Dla osób zarządzających umową oznacza to mniej pracy i zadania, które mogą być efektywnie zrealizowane.

Pochwała elastyczności

Jak wcześniej zaznaczyłem, precyzja nie może wykluczyć elastyczności i sterowalności kontraktem. Precyzja dobra w dniu podpisania umowy może być zabytkiem dwa lata później. Musimy przewidzieć różnorodne metody zmian zarówno opisanych parametrów, jak i samych usług. W przemyśle, który wprowadził i wyznaje zasadę Moore'a, powinno być to regułą, ale niestety nie jest. Sam widziałem umowę na opiekę nad infrastrukturą IT, w której przyłączenie każdego nowego komputera PC czy routera wymagało formalnego aneksu, z podpisami zarządu (!). Duch Lenina wygrał ze zdrowym rozsądkiem.

Projektując mechanizmy zmian w umowie warto pamiętać między innymi o:

  • Rozbudowanej strukturze pełnomocnictw. Powołanie kierowników regionalnych, koordynatorów, komitetów itd. powinno być powiązane z wyznaczeniem im stosownych uprawnień. Wbrew pozorom postulat ten często napotyka opór zamawiających, miłośników kontroli oraz czysto formalne przeszkody w zakresie zamówień publicznych. Rozwiązań tego problemu jest jednak wiele, np. system "punktów zmian", quasi-waluty kontraktowej.
  • Łatwym (także w zakresie zamawiania i rozliczeń) mechanizmie włączania dodatkowych usług, ze świadomością zdroworozsądkowych ograniczeń (niedopuszczalne może być podwojenie z dnia na dzień obsługiwanych zasobów, choć to realny scenariusz np. w przypadku połączeń po stronie klienta) oraz wpływu na SLA.
  • Stosunkowo łatwej możliwości wycofania usług. Przed tym bronią się dostawcy jako przed sposobem obniżenia wynagrodzenia, więc jakieś reguły i limity są konieczne. Ale zasada powinna być dochowana.
  • Funkcjonalnym, a nie tylko technicznym opisie dostarczanej infrastruktury. Ze znanych mi klientów tylko jedna elektrownia chciała zdecydowanego zamrożenia rozwoju infrastruktury ze względu na specyficzne rozwiązania uniksowe rodem z lat siedemdziesiątych. Jak sobie zażyczyła, tak otrzymała, warto było posłuchać komentarzy osób otwierających Windows XP na wczesnych Pentium.
  • Okresowej weryfikacji i zmianie SLA. Coraz częściej wprowadza się nowatorskie metody korekcji SLA, jak chociażby powiązane z zadowoleniem użytkowników. Jeśli wszyscy są zaspokojeni poziomem 85%, po co wymagać i płacić za 99,7%? Innym często spotykanym wskaźnikiem jest benchmarking.
  • Zmianie personelu kluczowego. Tutaj można przywołać wiele argumentów za i przeciw. Outsourcing wymaga jednak dobrych relacji międzyludzkich. Warto przewidzieć ścieżkę eskalacji w tym nadzwyczaj trudnym temacie.
  • Konstrukcjach czysto prawnych, jak np. zasadach licencjonowania. Możliwość przenoszenia licencji w ramach grupy, konwersji rodzajów użytkowników etc. Z drugiej strony outsourcer powinien mieć prawo wprowadzania nowych rozwiązań i konwersji na platformy służące wielu klientom zamiast rozwiązań dedykowanych.

Poza umową pozostają zwykłe ludzkie relacje i ich wpływ na umowę. Moi klienci najczęściej narzekają na spadek "sterowalności" kontraktem po podpisaniu umowy. Do tej pory, jeśli była pilna potrzeba przełożenia na IT nowego planu taryfowego, pracownicy w ramach nadgodzin i polecenia służbowego wdrażali zmiany. Taki wpływ na outsourcera jest ograniczony - on jest zobowiązany przestrzegać uzgodnionych czasów i procedur. Jeśli danej procedury alarmowej nie przewidzimy, pozostaje wiara w profesjonalizm dostawcy i wizję partnerstwa. Co, zaskakująco często, działa doskonale.

Nie do uniknięcia może okazać się potrzeba renegocjacji kontraktu, jest to coraz bardziej popularna usługa firm konsultingowych. Zadaniem zamawiającego jest zapewnić sobie taki nadzór nad umową i dostawcą, aby konieczność tę przewidzieć zanim ona nastąpi.

Lepszy partner czy lepsza umowa

W tle naszych rozważań wraca nieuchronnie podstawowy problem wyboru dostawcy. W świetle współczesnych standardów RFP, nie wspominając o SIWZ z zamówień publicznych, proces ten polega w dużej mierze na wyliczalnych miernikach, przede wszystkim wynagrodzeniu. Trudno jest przełożyć na takie wymagania ideę partnerstwa. Potrzebna jest zmiana całego procesu zakupowego i inne ustawienie priorytetów, znacznie lepsze poznanie oferentów - outsourcer z dobrą ofertą dzisiaj, ale odmienną wizją biznesową, zbyt odległą kulturą korporacyjną będzie przekleństwem za jakiś czas. I taki dylemat trudno jest rozwiązać nawet najdoskonalszymi zapisami.

<hr>Marcin Maruta jest prawnikiem w kancelarii prawnej Kuczek, Maruta i Wspólnicy, spółka jawna.


TOP 200