Bez jednoznacznych rozstrzygnięć

Orzecznictwo nie dopracowało się w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa (jak zresztą w wielu innych kwestiach) jednolitego stanowiska. W przypadku technologii wykonania zamówienia problem jest dodatkowo skomplikowany, ponieważ w każdym postępowaniu wykonawca będzie domagał się ochrony zróżnicowanych, specyficznych i sobie tylko właściwych informacji. Wcześniejsze wyroki nie są zatem miarodajne dla prawidłowej oceny własnej sytuacji. Przede wszystkim jednak trudno jednoznacznie określić szanse na wydanie wyroku przyznającego ochronę zastrzeżonym informacjom, ponieważ nawet w podobnych okolicznościach zapadały w tej kwestii różne wyroki.

Na przykład 12 czerwca 2007 r. (UZP/ZO-0-669/07), Zespół Arbitrów uznał, że wykonawca może zastrzec informacje dotyczące sposobu skonfigurowania systemu i inne informacje techniczne dotyczące elementów

systemu, w tym elementy opisu sposobu wykonania zamówienia. Następnie w wyroku z 28 grudnia 2006 r. (UZP/ZO/0-2999/06) stwierdził, że niedopuszczalne może okazać się zastrzeżenie informacji, które stanowią "istotę oferty", gdyż praktycznie uniemożliwia to pozostałym uczestnikom postępowania weryfikację takiej oferty pod kątem jej poprawności i kompletności z punktu widzenia wymagań stawianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ trudno powiedzieć, co właściwie stanowi "istotę oferty", powołany wyrok przytaczany był przez wykonawców jako podstawa do odtajnienia wszelkich informacji zastrzeżonych w ofertach konkurencji.

Dla odmiany 21 listopada 2007 r. Zespół Arbitrów stwierdził (UZP/ZO/0-1379/07), że wykonawcy byli uprawnieni do utajnienia informacji w ofertach w zakresie wyboru technologii oferowanego produktu, informacji zawartej w formularzu oferty funkcjonalno-technicznej, informacji zawartej w opisie sposobu spełniania wymagań zamawiającego odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a także informacji dotyczącej posiadanej wiedzy i doświadczenia, w tym wykazu osób i wykazu wykonanych usług. Ale już, na przykład, w wyroku z 15 września 2008 r. (KIO/UZP 908/08) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że opis oferowanego rozwiązania technicznego nie może być zastrzeżony w ofercie, jeśli rozwiązanie to będzie podlegało ocenie jako jedno z kryteriów oceny ofert. Chodzi mniej więcej o to, że wykonawcy muszą mieć możliwość kontrolowania, czy oferta konkurencji spełnia wymagania zamawiającego. Jak widać, w czterech następujących po sobie wyrokach orzekano raz w jednym, raz w drugim kierunku (oczywiście wyroków w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa było znacznie więcej, jednak żaden z tych kierunków jakoś zdecydowanie nie przeważa).