W zasadzie nie powinno być zatem wątpliwości, że jeśli zamawiający żąda załączenia do oferty np. "opisu części technicznej" albo "metodologii świadczenia serwisu", czy też "założeń projektu rozwiązania", w których będziemy musieli ujawnić chronione przez nas, wypracowane zasady działania, to oczywiście trzeba to załączyć, ale w zamkniętej kopercie z dopiskiem "tajemnica przedsiębiorstwa". Tyle tylko, że niestety nie gwarantuje to sukcesu, to znaczy faktycznego zatrzymania ujawnionych informacji tylko do wiadomości zamawiającego. Zaraz po złożeniu ofert zamawiający zostaje wszak poproszony przez wykonawców o udostępnienie ofert konkurencji. Teraz to zamawiający stanie więc przed dylematem - co zrobić z naszą kopertą, pokazać czy nie? Jak ocenić, czy zawartość koperty zawiera tajemnice przedsiębiorstwa?

Swego czasu funkcjonowała praktyka odrzucania przez zamawiających ofert, w których zastrzeżono zakaz

ujawniania określonych informacji, jeśli zamawiający dochodził do wniosku, że to jednak nie są tajemnice przedsiębiorstwa. Jeśli zatem utajniliśmy w naszej ofercie coś, co zdaniem zamawiającego powinno być jawne, traciliśmy szansę na uzyskanie zamówienia. Wykonawcy buntowali się przeciwko takiemu postępowaniu, skutkiem czego w 2005 roku Sąd Najwyższy podjął uchwałę, że zamawiający nie powinien oferty odrzucać - powinien po prostu zastrzeżone informacje ujawnić. W efekcie trzeba bardzo uważać na to, co piszemy w ofertach. Jeśli zamawiający ujawni zastrzeżone przez nas informacje, pozbawimy się naszej tajemnicy przedsiębiorstwa na zawsze, bo raz ujawniona publicznie informacja traci status tajemnicy w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jest i inny wymiar tego problemu - możemy stanąć przed koniecznością przekazania informacji dotyczących technologii wykonania zamówienia już po złożeniu oferty, w trakcie dokonywania oceny ofert. Jeśli na przykład zaproponowana przez nas cena będzie dużo niższa niż ceny zaproponowane przez pozostałych wykonawców, zachodzi podejrzenie, że nasza cena jest "rażąco niska", innymi słowy - że zastosowaliśmy dumping. A ofertę z rażąco niską ceną zamawiający ma obowiązek odrzucić. Przed odrzuceniem musi nas jednak zapytać, dlaczego chcemy dla niego zrobić coś tak tanio.

W przypadku bardziej zaawansowanych zamówień z branży IT, konieczność złożenia takiego wyjaśnienia często oznacza, że trzeba w nim opisać przyjętą technologię wykonania zamówienia. Czyli wyjaśnić zamawiającemu, że tę część oprogramowania napiszemy sami, tamtą skonfigurujemy, wykorzystamy tańsze komponenty, korzystamy z tańszych licencji, mamy rabat u producentów sprzętu, itp. Tego typu informacje również mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny być zatem przekazane zamawiającemu z zastrzeżeniem ich nieujawniania. Problem w tym, że nawet jeśli zamawiającego te informacje zadowolą i nie odrzuci naszej oferty z powodu rażąco niskiej ceny, to konkurencja najprawdopodobniej to oprotestuje. I zażąda ujawnienia złożonych przez nas wyjaśnień wychodząc ze słusznego skądinąd wniosku, że utajnienie tych wyjaśnień pozbawia ją kontroli nad poprawnością decyzji zamawiającego. Zamawiający znowu będzie więc w kłopocie, co zrobić z naszą tajemnicą. A szukając odpowiedzi w orzeczeniach wydanych w podobnych sprawach, zapewne pogubi się jeszcze bardziej.