W takim przypadku, zamawiający musi jednak liczyć się z tym, że w razie opóźnienia wykonawcy o czas dłuższy niż czas naliczania kar umownych, pozostaje mu jedynie możliwości odstąpienia od umowy, natomiast w sytuacji, w której strony uprawnienie takie wyłączyły - zamawiający traci de facto środki mobilizujące wykonawcę do szybszego ukończenia dzieła.

Dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych jest dosyć trudne, w szczególności z uwagi na obowiązek dokładnego sprecyzowania wysokości szkody poniesionej przez zamawiającego wskutek zwłoki wykonawcy. Ze względu na trudności dowodowe z jej ustaleniem, bardzo częstym rozwiązaniem przyjmowanym w umowach wdrożeniowych jest zastrzeganie kar umownych stanowiących uproszczony mechanizm kompensacji poniesionych szkód. W tym zakresie polskie prawo przyznaje stronom umowy duży zakres swobody. W zależności od postanowień umownych, kary takie mogą być naliczane za każdy dzień, tydzień lub też miesiąc opóźnienia w zakończeniu realizacji umowy. Ponadto ich wysokość może wzrastać progresywnie, mogą podlegać one kumulacji z innymi karami, a obowiązek ich zapłaty może następować automatycznie lub też być uzależniony od woli strony uprawnionej.

Dodatkowo, oprócz odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy za zwłokę, czyli zawinione opóźnienie w realizacji dzieła, strony mogą zastrzec również odpowiedzialność wykonawcy z tytułu zwykłego opóźnienia w oddaniu dzieła - bez względu na fakt zawinienia wykonawcy. Podobnie, również obok umownego zastrzegania kar umownych z tytułu zwłoki, strony umowy mogą postanowić o zastrzeżeniu kar umownych z tytułu opóźnienia w realizacji dzieła.

Kary umowne za zwłokę lub opóźnienie z oddaniem dzieła powszechnie postrzegane są jedynie jako dodatkowe, (obok odpowiedzialności na zasadach ogólnych), narzędzie dyscyplinujące wykonawcę, tymczasem często strony nie są świadome tego, że jeżeli zamawiający nie zapewni sobie w ramach kontraktu wyraźnego uprawnienia do dochodzenia odszkodowania ponad wysokość zastrzeżonych kar umownych, to wówczas może on żądać od wykonawcy jedynie odszkodowania w granicach zastrzeżonej kary umownej i na tym kończą się jego roszczenia odszkodowawcze. Tym samym w przypadkach, w których rzeczywiste szkody zamawiającego związane z opóźnieniem oddania dzieła będą znacznie wyższe niż zastrzeżone z tytułu zwłoki kary umowne, wówczas kary umowne paradoksalnie mogą okazać się dla wykonawcy swoistym wybawieniem od obowiązku zrekompensowania szkody w znacznie większym rozmiarze.

W literaturze oraz orzecznictwie pojawił się pogląd, zgodnie z którym w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego - nie przysługuje mu uprawnienie do żądania kar umownych zastrzeżonych z tytułu zwłoki w realizacji umowy. Argumentuje się, że skoro odstąpienie prowadzi do pewnej fikcji prawnej, iż danej umowy nigdy nie było, to nie mogło być również zastrzeżonych nią kar umownych. Według tych podglądów, w razie odstąpienia od umowy możliwe jest jedynie domaganie się kar umownych zastrzeżonych na wypadek odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Z punktu widzenia ochrony praw zamawiającego, korzystne jest zastrzeżenie w umowie odrębnych kar umownych z tytułu zwłoki w oddaniu dzieła oraz odrębnej kary na wypadek odstąpienia od umowy.

Agnieszka Wachowska jest prawnikiem w Kancelarii Radców Prawnych Maruta i Wspólnicy.