Kary bardzo często dotyczą także zobowiązań "pobocznych", jak np. poufność (i słusznie, bo tutaj znowu powstaje trudność w udowodnieniu szkody) czy zakaz podkupywania pracowników (wielce wątpliwe, czy kary takie są skuteczne).

Dobrze opisane kary wyznaczają jasne reguły gry. Ważne, by zabezpieczały istotne interesy, a nie były sztuką dla sztuki, jak np. bardzo restrykcyjne kary za terminy, które nie mają dla zamawiającego istotnego znaczenia. Takie rozwiązania kosztują (ryzyko kar jest w końcu wkalkulowane w cenę), a dają niewiele lub nic. Z drugiej strony, niezabezpieczenie kluczowych interesów powoduje, że ich naruszenie przez wykonawcę pozostaje częstokroć bezkarne.

Teoretycznie, strony mogą naszpikować umowę karami umownymi. Za każdym razem warto jednak zadać sobie kluczowe pytanie, czy warto. Umowy zawierane są w konkretnym celu biznesowym, który zazwyczaj polega na jakichś wzajemnych świadczeniach. Zastrzeganie kar umownych nie jest zatem celem samym w sobie, ale środkiem do jego osiągnięcia (co poniekąd wynika wprost z kodeksu - bez zgody wierzyciela dłużnik nie może zapłacić kary w miejsce wykonania zobowiązań).

Często lepiej jest stosować niewielką ilość kar. Może się bowiem okazać, że umowa napisana będzie tak, że co chwilę zachodzić będzie podstawa do ich naliczenia, a żadnej ze stron, mimo wcześniejszego wojowniczego nastawienia, nie będą one na rękę. Tu można by opisać kilka umów SLA, gdzie do kontroli i naliczania kar trzeba było dwóch pracowników na pełen etat, bo np. kontrolowano każdy przypadek zwłoki w naprawie każdego pc-ta w sieci korporacyjnej. Oczywiście dobrze napisane SLA umieją tak żonglować KPI i innymi parametrami, by na końcu wyliczać jeden czy dwa współczynniki. I wtedy można wpisać racjonalne kwoty za niedotrzymanie tych współczynników, a nie setki kar - jednostkowo niewielkich, ale łącznie olbrzymich. Co nie zmienia głównego przesłania - zabezpieczajmy karami istotne interesy. Jeśli tak się składa, że kar musi być multum, trudno - o ile każdą z nich umiemy obronić.

Jak wysokie?

To samo przesłanie dotyczy wysokości kar umownych. Wbrew pozorom, zasada "wyższa kara to lepsza kara" nie musi prowadzić do dobrych rezultatów. Jeżeli zapłata kary umownej jest dla dłużnika nadmiernym obciążeniem (milion złotych za godzinę opóźnienia), naturalną reakcją jest stosowanie wszelkich środków obronnych i kwestionowanie zarówno przesłanek naliczenia kary, jak i jej wysokości. Czyli atak na zamawiającego: "to twoja, a nie moja wina". I zamiast kary spór, z reguły też wstrzymanie realizacji kontraktu. Niejednokrotnie bardziej opłacalna dla obu stron jest kara niższa - taka, która sensownie zabezpieczy wierzyciela przez stratami, ale nie będzie pośrednio sabotować całego projektu. Naturalnie, zbyt niska kara (zwłaszcza wyłączna) jest zarazą nad zarazami, gdyż poniekąd prowokuje do niewykonania umowy (widzieliśmy umowy SLA na wiele milionów, gdzie godzinna zwłoka kosztowała wykonawców kilkanaście złotych - dzięki sprytnemu, narzuconemu przez wykonawcę algorytmowi).

Oczywiście, nie ma uniwersalnej recepty. Można próbować mówić o powoli rodzącym się standardzie między 0,1% a 0,3% wartości wdrożenia za dzień zwłoki, ale wiele zależy od wynagrodzenia, terminów itd. Jednym słowem: rozsądek i ucieczka od pokusy wykorzystania pozycji dominującej.

Wykonawcy powinni pamiętać, że zapis w umowie jest wiążący, a częsta praktyka "darowania kar" jest dobrą wolą zamawiającego. Po jego stronie zmieniają się odpowiedzialni za projekt, a ustne uzgodnienia i obietnice zawodzą. Zawsze musimy się liczyć z naliczeniem kary, nawet gdy brzmi ona surrealistycznie. Jeszcze gorzej jest w sektorze publicznym - sensowna z biznesowego punktu widzenia rezygnacja z naliczania kar napotyka na mur w postaci odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wtedy pozostaje tylko walka o wykazanie braku przesłanek do naliczania kary.

Miarkowanie kar

Wpisana wysoka kara nie zawsze się ostanie. Kodeks cywilny przewiduje instytucję miarkowania (obniżenia) kary umownej. Jest ono możliwe na wniosek dłużnika, jeśli kara jest rażąco wygórowana, albo jeśli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Co to znaczy i na ile ma znaczenie praktyczne?