Trudno spotkać dzisiaj kontrakt wdrożeniowy czy usługowy bez zapisu o karach umownych. W praktyce umów IT są one wręcz niezbędne, a coraz więcej sporów skupia się na ich dochodzeniu. Stają się też niezwykle groźną bronią w sporach o wykonanie zamówienia publicznego.

Kary są umownym, zryczałtowanym odszkodowaniem za niewykonanie lub nienależyte wykonanie konkretnego zobowiązania. Mają zabezpieczyć kilka ważnych potrzeb biznesowych. Po pierwsze, zagwarantować naprawienie szkody. Z punktu widzenia wierzyciela (zamawiającego) likwidują podstawową trudność w sporach - nie trzeba dowodzić istnienia wysokości szkody, a nawet faktu jej wystąpienia. Ma to jeszcze większe znaczenie, gdy wykonawca wyłączył odpowiedzialność za utracone korzyści, a jak wiemy, takie klauzule w umowach IT są częste. Jeśli wykonawca nie zdąży wdrożyć systemu na umówiony termin, to po stronie zamawiającego nie będzie możliwości zoptymalizowania wydatków, oszczędności w organizacji pracy, może nawet nie da się uruchomić określonych procesów biznesowych. Wszystko to są owe utracone korzyści. W takim przypadku kary umowne pozostają jedynym realnym środkiem dochodzenia odszkodowania.

Po drugie, może też chodzić o mobilizację do wykonania zobowiązania prawidłowo i w terminie. Innymi słowy, wierzyciel może chcieć, aby w umowie obok wynagrodzenia znalazł się także kij w postaci kary umownej. Niejednokrotnie bardzo skuteczny.

Po trzecie, kara umowna może w praktyce zmierzać dosłownie do "ukarania" za przewinienie, zwłaszcza jeśli jest wyższa niż szkoda, którą w rzeczywistości można było wyrządzić (np. przy wysokich karach za złamanie poufności czy zakazu konkurencji).

I wreszcie, z czego warto sobie zdać sprawę, odpowiednio ukształtowana kara umowna może być ochroną dla dłużnika. Kodeks cywilny stanowi, że wpisanie kary umownej wyłącza odpowiedzialność na zasadach ogólnych. O ile tej regulacji nie zmienimy w umowie (klauzule o możliwości dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną), wykonawca wie, jaki jest maksymalny poziom jego ryzyka. Nietrudno sobie wyobrazić sytuację, w której niewielkie opóźnienie w usunięciu awarii systemu prowadzi do dużych szkód. W takiej sytuacji dalece bardziej opłacalne jest zapłacenie kary umownej niż odpowiedzialność na zasadach ogólnych. Tu ponownie można wspomnieć, że jeśli wykonawca wyłączy odpowiedzialność za utracone korzyści, a zamawiający wpisze możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną, to i tak w praktyce rzadko kiedy udowodni straty wyższe niż zapisana kara. Nie należy wiązać wielkich nadziei z możliwością dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, a skupić się na poprawnym opisie kar i ich wysokości.

Za co kary?

Kodeks cywilny stawia, w zasadzie, jedno poważne ograniczenie, wykluczając zastrzeganie kar umownych za niewykonanie zobowiązań pieniężnych. W ich przypadku istnieje alternatywna konstrukcja, czyli odsetki za opóźnienie. W pozostałych sytuacjach panuje swoboda działania.

Co warto zastrzec? Przede wszystkim kary związane z nieterminowym wykonaniem zobowiązania, takiego jak np. oddanie wdrażanego systemu czy naprawa awarii. Musimy tylko pamiętać o bardzo precyzyjnym opisaniu, za co dana kara się należy i jak to niewykonanie mierzyć. Jest tu wiele trudności - od banalnych wątpliwości, czy czas reakcji wchodzi w czas naprawy, po niejednokrotnie wysoce skomplikowane problemy jak mierzyć opóźnienie w usłudze (niektóre SLA potrafią to opisać na kilkunastu stronach). W dalszej kolejności - kary za inne przypadki nienależytego wykonania zobowiązania. Tutaj wiele kar ma charakter twórczy. Świetnie sprawdza się np. kara za ponowne przekazanie do odbioru oprogramowania, które ma wady uprzednio zgłoszone przez zamawiającego. Albo kara za zmianę personelu kluczowego. Ponieważ kar takich może być wiele i nawet w podobnym stanie faktycznym klienci mają różne cele i priorytety, trudno o generalne wskazówki. Ale nie ulega wątpliwości, że dobrze opisany mechanizm kar umownych ułatwia kontrolę i rozliczenie wykonania umowy.