W tym miejscu należy przestrzec wszystkich specjalistów z branży IT przed wykłócaniem się z osobami odpowiedzialnymi za prowadzenie przetargów, że wskazywanie na rozwiązania równoważne jest bezprzedmiotowe, bo coś takiego w przypadku danego przedmiotu zamówienia nie istnieje. Abstrahując od merytorycznej zasadności takiej oceny technicznej, należy mieć na względzie, że prawo zamówień publicznych nie ma żadnych szczególnych względów dla branży IT i nie uznaje możliwości, aby równoważności nie wskazać. I cokolwiek byśmy sądzili o ustawodawcy, opisanie kryteriów równoważności dla dowolnego oprogramowania, którego nazwę użyjemy w opisie przedmiotu zamówienia, jest bezwzględnie koniecznym wymogiem. Jeśli ktoś się na to nie zgadza, musi opisać przedmiot zamówienia bez używania nazw własnych.

Istnieją sytuacje, w których mimo posłużenia się nazwą własną produktu, nie będziemy musieli zastosować określenia "lub równoważny". Dotyczy to sytuacji, w których przedmiot zamówienia obejmuje rozbudowę już posiadanego sprzętu, upgrade albo rozszerzenie zakresu licencji dla posiadanego już oprogramowania. A ponieważ w SIWZ zamawiający ma obowiązek podać wszelkie informacje konieczne dla przygotowania oferty, w jego treści musi znaleźć się dokładna informacja, jaki sprzęt czy oprogramowanie posiada zamawiający i co ma być przedmiotem rozbudowy bądź upgrade.

Ustawianie przetargów

Kolejny problem to sławne już "ustawianie" przetargów. Powszechną plagą stało się opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wpisywanie do niego wymagań, które powodują, że może je spełnić tylko sprzęt lub oprogramowanie jednego producenta. Krajowa Izba Odwoławcza jest jednak wyczulona na takie zagrania i w sytuacjach oczywistych nie ma większego problemu ze zmianą tych wymagań. Należy jednak pamiętać, że po ostatniej nowelizacji z października 2008 r., co do zasady, nie można już domagać się unieważnienia postępowania. Bardziej jednak prawdopodobne jest, że KIO nakaże zmianę zapisów SIWZ bądź ogłoszenia o zamówieniu. W sytuacjach mniej oczywistych ważne jest umiejętne wykazanie, że określone wymagania mają charakter wyłącznie dyskryminacyjny i zostały zamieszczone tylko po to, aby utrudnić bądź uniemożliwić udział w postępowaniu podmiotom konkurencyjnym.

Wreszcie ostatnim aspektem, na który chciałem zwrócić uwagę, jest kwestia terminów zawierania umów w zamówieniach publicznych. Najbardziej bolący problem branży, związany z uprzednio obowiązującym zakazem zawierania umów licencyjnych na czas nieokreślony, został rozwiązany poprzez nowelizację art. 143 ust. 1 pkt 5 pzp w czerwcu 2007 r. Poza tą możliwością pozostają jednak wszelkiego rodzaju inne licencje, np. dotyczące baz danych, czy licencje prawno-autorskie dotyczące innych utworów niż programy komputerowe. To rozwiązanie powoduje, że zamawiający chcący mieć zapewnioną możliwość nieograniczonego w czasie korzystania z utworów, takich jak dokumentacja czy projekty rozwiązań informatycznych, stawiają warunek przeniesienia do nich autorskich praw majątkowych. A to rozwiązanie nie jest korzystne dla branży IT i docelowo problem innych licencji niż na programy komputerowe wymaga rozwiązania przez ustawodawcę.

dr Wojciech Kaliński jest prawnikiem w Kancelarii Radców Prawnych Maruta i Wspólnicy.