Punktem wyjścia do stwierdzenia, że jakieś prawo, w tym przypadku autorskie, nie wystarcza, jest wąskie rozumienie tego prawa. Tymczasem ochrona wynikająca z prawa autorskiego odnosi się do dzieła "określonego każdymi środkami i w każdej formie". Jest ważną i ugruntowaną zasadą, że prawem autorskim objęty jest również dźwięk muzyczny, mimo że sam utwór, jako zapis nutowy, też jest nim objęty. Gdyby wykonywanie programu w komputerze nie było objęte działaniem prawa autorskiego, to na zasadzie analogii także odtwarzanie muzyki z nośnika nie byłoby nim chronione, bo przecież ten dźwięk ma swoje źródło w działaniu mikrochipa.

Twierdzenie o uzupełniającym charakterze prawa patentowego, mającego objąć "dynamiczne" aspekty programu, jest nadużyciem, gdyż aspekty te, przynajmniej częściowo, obejmuje właściwie rozumiane prawo autorskie. Nawet "tekstowe" prawo autorskie nie ogranicza się do czystego tekstu, a obejmuje także elementy nieliteralne. W przeciwnym razie już tylko proste przetłumaczenie tekstu na inny język stanowiłoby wyjście poza obszar działania ochrony prawno-autorskiej.

W Polsce wybrano prawo autorskie do ochrony programów komputerowych, bo tak zrobiono w USA. W samych Stanach Zjednoczonych z określonych powodów zadecydowano na rzecz prawa autorskiego zamiast patentowego - później sądy nadały temu komputerowemu prawu autorskiemu interpretację, która też nie była przypadkowa. Patentowanie programów stało się w USA problemem - miejmy nadzieję przejściowym - dopiero w latach 90.

Idee poza kontrolą

Prof. Aurelia Nowicka, jeden z największych naukowych autorytetów w zakresie ochrony własności intelektualnej, pisze o przełomowej sprawie Computer Associates v. Altai z 1992 r. (Prawnoautorska i patentowa ochrona programów komputerowych, Warszawa 1995, s. 46) - "Podkreślenie różnic między programami, będącymi komputerowymi procesami przetwarzania danych i innymi dziełami literackimi, skłoniło sąd do przyjęcia tezy o słabszej ochronie dzieł informatyków". I dalej - "Istotnym motywem precedensu w sprawie Altai była potrzeba zapewnienia równowagi pomiędzy dwoma podstawowymi założeniami prawa autorskiego: motywacją twórczości i popieraniem rozwoju nauki i sztuki. Użytkowy charakter programów, który znalazł odzwierciedlenie w podanej przez sąd liście elementów nie kwalifikujących się do ochrony sprawia, że nadmierna ochrona tego rodzaju dzieł prowadzi do «monopolistycznej stagnacji w dziedzinie software»".

Zawarta w uzasadnieniu Altai metodologia ma zasadnicze znaczenie dla zrozumienia prawno-autorskiej ochrony programów komputerowych w USA. Model ten przyjęły sądy wielu krajów europejskich, a poprzez dyrektywę europejską uwzględnia go ustawodawstwo dalszych krajów, w tym Polski.

Zgodnie z nim pozostawienie poza zakresem ochrony prawnej "nieliteralnych elementów programu" jest niezbędne dla umożliwienia autorom tworzenia oryginalnych dzieł. Dychotomia, idea i jej wykonanie zostały wykoncypowane, by uniemożliwić zawłaszczanie podstawowych dla rozwoju idei jako własności intelektualnej. Zwolennicy patentowania dążą teraz do odwrócenia tej logiki i sprywatyzowania tych podstawowych idei za pomocą prawa patentowego. Tymczasem możliwość korzystania z tego, co stworzono do tej pory, jest niezbędna dla zapewnienia programistom swobody działania.

Odwrócenie logiki jest nie tylko dramatyczne, bo to, co do tej pory pozostawało w domenie publicznej, ma być chronione silniej niż zwykłe "dzieła literackie". Zmiana idzie jeszcze dalej, gdyż inne są relacje stron w sporach patentowych i prawno-autorskich.

Zgodnie z prawem autorskim to autor musi udowodnić, że forma, w jakiej on wyraził idee, została naruszona. W sporach patentowych jest odwrotnie. Zakłada się, że patent pozwala na wyłączne użycie idei czy procesów określonych zastrzeżeniami. Potencjalny naruszyciel musi udowodnić swoją niewinność.

Gdyby dopuścić, że programy mogłyby być jednocześnie wynalazkami i "dziełami literackimi", oznaczałoby to, że programiści mogliby nieświadomie naruszać patenty podczas wykonywania pracy, która jest sensem ich profesji i która jest automatycznie chroniona innym prawem.

Autorzy programów piszą je, by były uruchamiane w komputerze. Ludzie nie kupują oprogramowania, by czytać je w formie tekstu. Nie tym się kierowano, przypisując programy prawu autorskiemu. Program, by mieć jakąś wartość, by być akceptowalny, musi służyć do ładowania i uruchamiania w komputerze. To jest tak bardzo istotne, że zgodnie z obowiązującą dyrektywą europejską nie można tych czynności zabronić umową. Tymczasem możliwość zabronienia jest podstawową funkcją patentu legalizowanego nową dyrektywą, co dla Hayeka było skrajnie kontrowersyjne już pół wieku temu.

Jeśli przyjrzeć się zawartemu w ramach Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) Copyright Treaty, to budzi zdziwienie, że patenty na oprogramowanie w ogóle są udzielane. W traktacie mowa nie tylko o tym, że ochrona programu odnosi się do dzieła określonego w każdej formie. Dodatkowo traktat ten dopuszcza ograniczenie praw autorskich jedynie w przypadku, gdy nie zakłóca to zwykłego wykorzystania dzieła. Ponieważ nie ma innego zwykłego wykorzystania programu niż uruchomienie go w komputerze, wydaje się, że udzielanie patentów na programy jest nielegalne.

Jeśli nawet obroni się ich wątpliwą legalność, to kłopot sprawia sama materia, której one dotyczą.

Opisy patentowe dlatego napawają programistów takim wstrętem, gdyż zwykle przedstawiają metody i systemy w takim stopniu ogólności, że odnoszą się jedynie do wstępnego etapu projektowania, w którym brakuje wskazań, co zrobić, by osiągnąć wskazywany cel. Nie ma w tym nic dziwnego, gdyż patenty na programy są patentami na abstrakcyjne myślenie.

Nie wszystkie są tak ogólne, że aż trywialne. Część z nich odnosi się do wyrafinowanych metod. Dwie przełomowe decyzje Europejskiego Urzędu Patentowego otwierające drogę do patentowania programów dotyczyły poprawy jakości obrazu fotograficznego i w aparacie rentgenowskim. Obydwa te udoskonalenia są dość podobne do opracowania nowego sterownika obrazu do ekranu monitora. Gdyby o taki sterownik toczył się spór na gruncie prawa autorskiego, to co opatentowano (samą zasadę obchodzenia się z pikselami, dzięki czemu obraz jest lepszy) wyłączono by z ochrony prawno-autorskiej, by nie zamykać drogi innym do opracowania jeszcze lepszego programu.

Tu właśnie leży przyczyna, dla której nikt nie potrafi podać przykładu patentu na program ilustrującego równowagę między przyznanym przywilejem monopolowym a możliwością dalszych udoskonaleń.