Jeśli sporu nie rozstrzygniemy ugodowo, o miarkowaniu kary rozstrzyga sąd. W odniesieniu do pierwszej przesłanki powstaje pytanie: w stosunku do czego kara musi być rażąca, aby było możliwe jej obniżenie? Potencjalnych kryteriów jest kilka: odniesienie wysokości kary do wartości kontraktu, porównanie wysokości kary z faktycznie poniesioną szkodą, czasem też ocena stopnia zawinienia (kara niższa przy minimalnym niedbalstwie, wysoka przy umyślnym działaniu). Nie przypadkiem przepisy o miarkowaniu kar nazywa się "prawem sędziowskim" - są sformułowane na tyle ogólnie, że ich zastosowanie, przyjęte kryteria oceny i stopień obniżenia kary zależą w praktyce od indywidualnych zapatrywań sędziego.

Z kolei wykonanie zobowiązania w znacznej części tłumaczy się jako zaspokojenie "godnego interesu wierzyciela". Obniżanie kary umownej na tej podstawie może mieć jednak ograniczoną skuteczność w przypadku wdrożeń systemów informatycznych. Zamawiający może argumentować, że system "prawie wdrożony", to tyle co system nie wdrożony wcale i jego "godny interes" doznaje wręcz uszczerbku z uwagi na liczne problemy wiążące się z procedurą wdrożenia. Sytuacja może wyglądać inaczej, jeżeli np. system działa i zawiera tylko nieliczne błędy, nie działają nieliczne funkcjonalności lub opóźnienie było znikome. Wówczas nie jest wykluczone miarkowanie kary umownej.

Kary umowne a zamówienia publiczne

W przypadku kontraktów z zakresu zamówień publicznych, na kary trzeba bardzo, ale to bardzo uważać. Pomijając wspomnianą już trudność w rezygnacji z ich dochodzenia, ich zasądzenie przez sąd z reguły będzie oznaczać wykluczeniem z zamówień. Zgodnie z prawem zamówień publicznych w postępowaniach nie mogą brać udział wykonawcy, którzy "wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania". Innymi słowy, prawomocne orzeczenie sądu, stwierdzające wyrządzenie choćby mikroskopijnej szkody, uzasadnia trzyletnią banicję.

W praktyce mamy dylemat, gdy zamawiający żąda wysokich kar, np. za opóźnienie. Jesteśmy w stanie dowieść, że zdecydowana większość zarzutów jest niesłuszna. Ale niech tylko ostanie się jeden i przegramy spór w niewielkim stopniu - to wystarczy do wykluczenia naszej firmy.

Trzeba tu zwrócić uwagę na nieproporcjonalnie gorszą sytuację wykonawców w stosunku do sytuacji zamawiających. Jeśli zamawiający chce iść do sądu, ryzykuje przegraniem sprawy (czyli w zasadzie zwrotem kosztów procesu). Natomiast wykonawca, podejmując obronę w sądzie, ryzykuje odcięciem od znacznej grupy klientów, nawet jeśli sąd obniży (dzięki miarkowaniu) karę umowną z miliona do tysiąca złotych.

Czy to wszystko?

Niestety nie. Z karami mamy szereg innych problemów, jak np. kwestie odstąpienia: jeśli w takim przypadku "umowę uważa się za niezawartą", to czy nie trzeba zwrócić pobranych kar? Przecież zniwelowaliśmy skutki umowy wstecz. Inny, trudny i praktyczny problem, to kara, która nie jest karą, np. tzw. opłata wyjścia przy outsourcingu. Strony mogą umówić się, że jeśli umowa zostanie wypowiedziana przed upływem określonego okresu, zlecający zapłaci wykonawcy "karę" w postaci X złotych. Tyle, że - zgodnie z kodeksem - kara może być przewidziana tylko za niewykonanie zobowiązania, a wypowiedzenie umowy nie jest takim niewykonaniem i powstaje wątpliwość, jak taką opłatę traktować. Zastrzeżenia (zwłaszcza podatkowe) budzi praktyka "zamiany" kary na obniżenie wynagrodzenia. Teoretycznie możliwe, w praktyce źle zapisywane w umowach, co bywa kwestionowane podczas kontroli.

Wniosek mamy jeden: kary umowne są niedoceniane, zwłaszcza na etapie konstrukcji umowy. W wielu przypadkach wpisuje się standard (x% za każdy dzień zwłoki), a dobrze opisane kary stanowią jeden z głównych instrumentów kontroli i ewentualnej sankcji ze strony zamawiającego, jak i - z drugiej strony - jeden z głównych elementów ryzyka dla wykonawcy. Warto zastanowić się, za co kary przewidzieć, jak je opisać, jak opisać sposób kontroli niewykonania zobowiązania i na koniec ustawić rozsądną wysokość kar. Jeśli się to uda, z jednej strony zabezpieczymy interesy prawne, z drugiej wprowadzimy jasne ramy dla prac w projekcie. Co - długofalowo - jest korzystne dla obu stron.

Bohdan Widła i Marcin Maruta są prawnikami z kancelarii radców prawnych Maruta i Wspólnicy.