Trzeba pilnie dokonać zmian w zapisach kodeksu karnego mówiących o przestępstwach telekomunikacyjnych.

Jednym z podstawowych założeń art. 285 § 1 wprowadzonego w kodeksie karnym był postulat ukrócenia nadużyć związanych z kradzieżą impulsów telekomunikacyjnych. Ten postulat jest związany z innym ważnym celem, którego istotą było zlikwidowanie konfliktu pomiędzy okradzionym abonentem a operatorem telekomunikacyjnym. Po kilku latach obserwowania praktyki funkcjonowania ww. rozwiązania można twierdzić, że nie został uwzględniony interes żadnej z tych dwóch stron. W związku z tym poza zapewnieniem bezpieczeństwa w warstwie technologicznej widać coraz wyraźniejszą potrzebę zagwarantowania faktycznej ochrony prawnej, co z kolei wymaga właściwego zdefiniowania czynów zabronionych w obszarze zwalczania przestępstw w prywatnej sieci telekomunikacyjnej.

Repertuar dostępnych narzędzi dla nadużyć w warstwie technologicznej wyprzedza rozwiązania prawne i przybiera coraz to nowe formy. Do najpopularniejszych należą: klonowanie terminali, sprzedaż kodów dostępowych, nadużycia abonamentowe, bezprawne modyfikacje telekomunikacyjnego oprogramowania komputerowego czy usuwanie informacji świadczących o wykonanych operacjach w sieci telekomunikacyjnej.

Zjawisko to ma charakter powszechny i globalny, co implikuje również poważny problem odmiennych klasyfikacji prawnych tych samych czynów przez różne kraje. Brak definicji uniwersalnej utrudnia koordynację działań przeciw tego typu przestępczości i umożliwia zarabianie na przestępstwach telekomunikacyjnych - i to zarówno przez pojedyncze osoby, jak i zorganizowane międzynarodowe grupy przestępcze.

Prehaking - definicja problemu nadużyć

Kodeks karny z 6 czerwca 1997 r. obowiązujący od 1 września 1998 r. w art. 285 § 1 formułuje typ czynu zabronionego nazywany kradzieżą impulsów telefonicznych, jako działania zmierzające do uzyskania połączenia telefonicznego na koszt abonenta telekomunikacyjnego, kwalifikując tego typu zachowania jako samoistny występek przeciwko mieniu zagrożony karą pozbawienia wolności do lat trzech. Występek ten oraz jego kwalifikowany odpowiednik z art. 294 § 1 k.k. jest przestępstwem powszechnym o charakterze umyślnym (przy obecnym stopniu zaawansowania technologicznego można wyobrazić sobie, że uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych może nastąpić również w wyniku rażącego niedbalstwa w zarządzaniu konfiguracją systemu bezpieczeństwa). Część przedsiębiorstw nie ma własnego przeszkolonego personelu zajmującego się telefonami i outsource'uje tę usługę na zewnątrz. Pracownicy takich firm, którzy rażąco naruszają zasady bezpieczeństwa obsługi ratio legis, powinni ponosić odpowiedzialność karną za straty wynikłe z przestępstwa, do którego się przyczynili; przewidziane odmiany kwalifikowane dotyczą sytuacji, gdy przestępstwa dopuszczono się w stosunku do mienia znacznej wartości albo dobra w szczególnym znaczeniu dla kultury, choć w kontekście impulsów telefonicznych do końca nie wiadomo, o co chodzi z tą kulturą).

Szczególne ustawowe umiejscowienie przestępstwa nadużycia telefonu pomiędzy przestępstwem przywłaszczenia (art. 284 k.k.) a przestępstwem oszustwa (art. 286 k.k.) sugeruje, że występek ten należy do wspólnej kategorii przestępstw opisanych w tych artykułach. "Uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych na cudzy rachunek" tym jednak różni się od przestępstwa oszustwa, że pokrzywdzony w przypadku występku z art. 285 k.k. nie wie, że doprowadzono do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, powodując uszczerbek w jego majątku. Pokrzywdzony przestępstwem prehakingu również nie ma wpływu na rozporządzenie swoim majątkiem.

Zakres przedmiotowy tego występku odwołuje się bezpośrednio do pojęcia telekomunikacji, które jest zdefiniowane w Prawie telekomunikacyjnym jako "nadawanie, odbiór lub transmisja informacji jakiejkolwiek natury w szczególności sygnałów, znaków, pisma, obrazów lub dźwięków za pomocą przewodów, fal radiowych bądź optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną". Pojęcie telekomunikacji zostało określone w definicji poprzez charakter czynności wykonywanej i jej przedmiot, a także określenie medium transmisyjnego i zasadę przekazu, która odnosi się do energii elektromagnetycznej. Przybliżenie definicji jest o tyle istotne, że w jej świetle możemy rozszyfrować znaczenie pojęcia urządzenia telekomunikacyjnego i jego zakres pojęciowy.

Przytoczona wyżej definicja, o ile sprawdza się na gruncie telekomunikacji, o tyle dla samego prawa karnego wprowadza pewną nieokreśloność. Ustawodawca w k.k. z 1997 r. używa pojęcia urządzenia telekomunikacyjnego, które na gruncie Prawa telekomunikacyjnego jest urządzeniem przeznaczonym do zapewnienia telekomunikacji, czyli nadawania, odbioru lub transmisji informacji (jego budowa musi się opierać na technologii elektrycznej lub elektronicznej). Oznacza to, że z definicji urządzenia telekomunikacyjnego wyłączona jest infrastruktura telekomunikacyjna obejmująca kable, przewody, światłowody (gdyż stanowią media transmisyjne), podobnie jak słupy, maszty, kanalizacja, skrzynki telekomunikacyjne (będące osprzętem telekomunikacyjnym). W konsekwencji kradzież impulsów telefonicznych poprzez włączenie się do infrastruktury telekomunikacyjnej w świetle istniejących definicji nie może stanowić występku z art. 285 § 1 k.k., gdyż nie jest włączeniem się do urządzenia telekomunikacyjnego, chociaż skutek popełnienia tego czynu jest taki sam.

Takie terminy jak aparatura, infrastruktura telekomunikacyjna, urządzenie telekomunikacyjne czy urządzenie końcowe - nie są tożsame. Najpełniejsza definicja (przedmiotowo) to aparatura i zawiera w sobie wyżej wymienione definicje. Rozwiązaniem pozwalającym uzupełnić istniejącą lukę w treści artykułu byłoby albo całkowite usunięcie ze stosownego zapisu prawa przedmiotu czynności sprawczej, czyli "urządzenia telekomunikacyjnego" oraz znamienia określającego czynność sprawczą ("włączenie się"), albo połączenie występku, jakim jest prehaking, z samowolnym uruchomieniem na cudzy rachunek jednostek taryfikacyjnych używanych w telekomunikacji, a tym samym odejście od kryterium manipulacji technicznej jako niezbędnego do zaistnienia występku.

Bez wątpienia dysponowanie prawem do transmisji sygnałów należy przypisać jedynie podmiotowi, który legalnie podejmuje decyzję o uruchomieniu, kontynuowaniu bądź przerwaniu transmisji.

Prawowitym dysponentem ruchu w sieci telekomunikacyjnej jest operator telekomunikacyjny bądź abonent, a wartość materialna "ruchu" wiąże się ściśle z liczbą impulsów zaliczanych na cudzy rachunek. Zachowanie się sprawcy przestępstwa ustawodawca opisuje określeniem "uruchamia impulsy". Dla trafniejszego określenia wyrządzonej szkody należałoby zastąpić w redakcji przepisu oznaczenie impulsy telekomunikacyjne pojęciem telekomunikacyjnych jednostek taryfikacyjnych, gdyż te wiążą się ściślej z rodzajem transmisji, czasem trwania zestawionego połączenia, odległością, na jaką zestawia się dane połączenie, bądź porą dnia, w której się ono odbywa.

Zgodnie z zapisami prawa sprawca, będąc osobą nieuprawnioną, uruchamia impulsy telekomunikacyjne na cudzy rachunek poprzez włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego (warto pamiętać, że samo włączenie do urządzenia telekomunikacyjnego nie wystarcza do stwierdzenia występku z art. 285 § 1 k.k., gdzie niezbędnym elementem pozostaje uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych).

Przyjrzyjmy się gramatycznemu zakresowi pojęciowemu słowa "włączyć się", które wg Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego oznacza (mowa o urządzeniach mechanicznych elektrycznych): rozpocząć (rozpoczynać) pracę, działanie, funkcjonowanie, a samo włączenie rozumiane jest jako wcielenie, przyłączenie, spowodowanie funkcjonowania czegoś przez połączenie ze źródłem, uruchomienie czegoś, dołączenie się do czegoś. W związku z powyższym na gruncie praktyki ścierają się dwie zasadnicze koncepcje, które pozostają zbieżne z definicją językową słowa włączyć się.

Pierwsza z nich to przekonanie, że "uruchomienie impulsów telekomunikacyjnych w inny sposób niż poprzez włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego nie wypełni znamion typu czynu zabronionego", gdyż włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego jest "czynnością techniczną, wskutek której sprawca uzyskuje możliwość korzystania z przysługującego innej osobie połączenia telekomunikacyjnego".

Druga koncepcja, uzasadniając takie stanowisko wykładnią funkcjonalną tego przepisu, każe rozumieć włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego znacznie szerzej niż tylko w obrębie czynności technicznych, wskutek których sprawca uzyskuje dostęp do usług telekomunikacyjnych. Zdaniem niektórych prawników za tym drugim stanowiskiem przemawiają względy polityki kryminalnej, gdyż "elementem decydującym o zaistnieniu tego przestępstwa jest brak jakichkolwiek praw sprawcy do uruchamiania takiego urządzenia telekomunikacyjnego oraz szczególny cel działania sprawcy". Trudno nie przyjąć tak uzasadnionej tezy, gdyż w przeciwnym razie wiele ewidentnie przestępczych zachowań pozostawałoby poza zakresem penalizacji. Sama wykładnia gramatyczna prowadzi do wniosku, iż zakres pojęciowy nie jest do końca jasny, a dalsza analiza zarówno judykatury, jak i literatury prawniczej wskazuje, iż nie sformułowano jednoznacznej definicji tego pojęcia - co może implikować rozstrzygnięcia sądowe o silnie kazuistycznym charakterze. O przyjęciu, czy nastąpiło włączenie do sieci czy też nie, spotykamy zupełnie odmienne sądowe rozstrzygnięcia w całkiem podobnych przypadkach.

W rzeczywistości istnieje olbrzymia masa możliwości uzyskania dostępu do prywatnej sieci telekomunikacyjnej, a następnie uruchomienia jednostek taryfikacyjnych na koszt abonenta. Rozszerzony zakres penalizacji powinien objąć również i te czyny, które nie wymagają manipulacji technicznej, gdyż niewątpliwie sprawca swym zachowaniem zmierza do skorzystania z darmowego połączenia na cudzy koszt.