Prace nad nowelizacją prawa o zamówieniach publicznych ruszyły pod koniec 2016 r., gdy zainicjowano cykl debat na temat oczekiwanych zmian w przepisach. W czerwcu 2018 r. sformułowana została koncepcja nowego prawa zamówień publicznych. Dwa miesiące później zaczął działać zespół złożony z przedstawicieli Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urzędu Zamówień Publicznych – jego celem było opracowanie dwóch projektów: nowej ustawy oraz przepisów wprowadzających.

W styczniu 2019 r. oba projekty zostały skierowane do uzgodnień i konsultacji publicznych do ponad stu podmiotów. W ramach procesu opiniowania UZP i MPiT w lutym ub. roku zorganizowały nawet hackathon dla praktyków i ekspertów zamówień publicznych: zamawiających (klasycznych i sektorowych), wykonawców i izb branżowych, którzy publicznie mogli podzielić się swoimi spostrzeżeniami i sugestiami poprawek.

„Chcieliśmy zmierzyć się z największym problemem, czyli chcieliśmy podnieść poziom konkurencyjności w zamówieniach publicznych. Chcieliśmy sprawić, żeby podmiotów ubiegających się o zamówienia było więcej. Zdajemy sobie sprawę, że dzisiaj zamówienia publiczne często są postrzegane jako klub dla wybranych. Do zamówień publicznych bardzo rzadko sięgają polscy mali i średni przedsiębiorcy, których, przypomnijmy, w mrowisku gospodarczym w Polsce jest najwięcej. Chcemy uzyskać taki efekt. Stąd specjalne, szczególne przepisy dedykowane, adresowane w nowej ustawie do małych i średnich przedsiębiorców” – mówiła Jadwiga Emilewicz, szefowa resortu Przedsiębiorczości i Technologii, przedstawiając projekt ustawy na posiedzeniu sejmowej komisji ds. deregulacji w sierpniu 2019 r.

Proces legislacyjny zakończył się we wrześniu 2019 r. uchwaleniem obu ustaw i skierowaniem ich do prezydenta, który podpisał je 14 października.

Od systemu nieefektywnego…

„Przystępując do prac nad nowym prawem zamówień publicznych przeanalizowaliśmy dotychczasową, przeszło 20-letnią praktykę stosowania zamówień publicznych w Polsce i zwróciliśmy uwagę, że głównym problemem jest nieefektywny system zamówień” – mówił z kolei Hubert Nowak, prezes Urzędu Zamówień Publicznych, w trakcie organizowanej przez „Computerworld” konferencji Państwo 2.0.

Oznaką niewydolności systemu jest malejąca liczba ofert w postępowaniach o zamówienia publiczne.

Dość wspomnieć, że chociaż powszechnie dostępny i uregulowany rynek zamówień publicznych był w 2018 r. wart ponad 202 miliardy zł, to do postępowań przystąpiło zaledwie 34 tys. podmiotów. Oznacza to, że na jedno postępowanie przypadały średnio zaledwie dwie oferty, podczas gdy w 2004 r., w początkach obowiązywania poprzedniej ustawy, do każdego postępowania przystępowało średnio 5-7 firm.

Coraz mniejsza liczba wykonawców, którzy chcą uczestniczyć w zamówieniu publicznym, powoduje z kolei zamknięcie rynku zamówień na nowe rozwiązania i nowych konkurentów. A wobec braku realnej konkurencji zamawiający są często zmuszeni akceptować warunki oferentów.

Inna sprawa to niedopasowanie przedmiotu zamówienia do realnych potrzeb. Zamawiający, zdaniem prezesa UZP, powinni zadawać sobie nie tylko pytanie „Co chcę kupić?”, ale również: „Jaką potrzebę chcę tym zakupem zaspokoić?” Z kolei uczestnikom przetargów życia nie ułatwiały mało elastyczne, skomplikowanie i nieczytelne procedury oraz nadmierny formalizm, na których koncentrowali się zamawiający – w tym wysokie kary naliczane nawet za drobne uchybienia. W dodatku te same procedury obowiązywały w zamówieniach na duże zakupy infrastrukturalne za setki milionów zł, jak i zakupy artykułów biurowych o wartości kilkudziesięciu tysięcy.

Pytanie, dlaczego potencjalni wykonawcy wykazują niskie zainteresowanie udziałem w postępowaniach? Urząd Zamówień Publicznych próbował uzyskać na nie odpowiedź, przeprowadzając w pierwszym półroczu ub. roku badanie wśród przedsiębiorców (wnioski i wyniki badania opublikowane zostały w październiku 2019 r.).

Jak wynika z odpowiedzi udzielonych przez ankietowanych, do najczęstszych przyczyn należały:

• cena jako kryterium decydujące o wyborze najkorzystniejszej oferty,
• opis przedmiotu zamówienia preferujący określony produkt,
• realizacja dużej liczby zamówień poza rynkiem zamówień publicznych,
• za krótki czas na przygotowanie oferty,
• niekorzystne postanowienia w umowie,
• zbyt wysokie kary umowne,
• za wysokie wymagania wobec wykonawcy,
• obszerna dokumentacja, zróżnicowana w zależności od zamawiającego,
• niejasny opis przedmiotu,
• długotrwałość procesu udzielania zamówienia i brak pewności uzyskania zamówienie.

…do skutecznego

Jak zatem powinien zatem wyglądać i funkcjonować skuteczny i konkurencyjny system zamówień publicznych? Hubert Nowak stawia znak równości między efektywnością a racjonalnym wydatkowaniem pieniędzy przez zamawiających. Aby to było możliwe, zamawiający muszą wiedzieć, czego potrzebują i wymagają od wykonawców, a jednocześnie, czym dysponują obecnie i jaki ma być ostateczny, praktyczny rezultat zrealizowanego zamówienia.

Czynniki obniżające efektywność systemu zamówień publicznych w ocenie prezesa UZP to przede wszystkim brak zrównoważenia stron w umowach o zamówienie publiczne i brak realnego nadzoru nad wykonywaniem umów przez sektor publiczny. O to drugie jednak znacznie łatwiej zadbać, niż o pierwsze. Asymetrii relacji między zamawiającym a wykonawcą nigdy nie uda się w pełni wyeliminować, bo zawsze ten, który „trzyma pieniądze”, będzie na pozycji uprzywilejowanej.

Wystarczy zresztą spojrzeć, jak odpowiadali ankietowani we wspomnianym badaniu przedsiębiorców UZP, poproszeni o wskazanie, co zachęciłoby ich do częstszego udziału w przetargach. Padały takie odpowiedzi, jak: uproszczenie procedur i zmniejszenie formalizmu w postępowaniu i zwiększenie swobody zamawiającego w zakresie negocjowania warunków kontraktowych. Wskazywano na konieczność uproszczenia przepisów, potrzebę gwarancji waloryzacji ceny/kosztów i bardziej dopracowanych opisów przedmiotu zamówienia. Postulowano także możliwość prowadzenia negocjacji, w tym dotyczących ceny i ograniczenie wysokości kar umownych oraz żądanego odszkodowania.

Zamówienia publiczne po nowemu

Większość z tych propozycji, podobnie jak sugestie ekspertów z ubiegłorocznego hackathonu, znalazła się w nowej ustawie o zamówieniach publicznych.

Nowa ustawa w zakresie uproszczenia procedur proponuje, przykładowo, wprowadzenie odrębnej procedury dla zamówień poniżej progów unijnych oraz wprowadzenie procedury konkursowej dla prac twórczych. Postulat gwarancji waloryzacji ceny / kosztów kontraktu zaadresowano, wprowadzając obligatoryjną waloryzację dla umów powyżej 12 miesięcy. Ustawa przewiduje też obowiązkową waloryzację, gdy podpisanie umowy następuje po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert.

Zamawiający będzie miał teraz obowiązek przeprowadzenia analizy funkcjonalnej w celu lepszego określenia potrzeb – w efekcie opisy przedmiotu zamówienia powinny stać się bardziej dopracowane. Koniec z dowolnością kar umownych – każda umowa będzie musiała zawierać informacje o ich limicie. Wreszcie, nowa ustawa o zamówieniach publicznych kładzie nacisk na negocjacje stron: wprowadza ułatwienia w trybach negocjacyjnych i nakłada na strony postępowania obowiązek współdziałania w procesie realizacji kontraktu – a w razie sporu przewiduje procedurę koncyliacyjną.

A całość aktu prawnego jest czytelniejsza, bo ustawa została napisana od nowa, a nie znowelizowana (poprzednią ustawę o zamówieniach publicznych nowelizowano przeszło 60 razy).

To jeszcze nie koniec

Ponieważ projekt ustawy sankcjonuje stan prawny z września 2019 r. prezes Nowak nie wyklucza, że ustawę trzeba będzie w okresie vacatio legis znowelizować, jeżeli nastąpi taka konieczność – na przykład jeżeli pojawią się inne akty prawne mogące wpływać na ustawę. C

Tak długi okres między uchwaleniem ustawy, a jej wejściem w życie, był jednak celowy – ustalono go z zamiarem umożliwienia wszystkim zainteresowanym podmiotom dostosowania się do dużej liczby zmian i zaktualizowania procedur.

Co ważne, już teraz planowane jest podsumowanie działania nowej ustawy – prezes UZP zapowiada, że po dwóch latach od jej wejścia w życie, a więc prawdopodobnie w 2023 r., ponownie zaproszeni zostaną interesariusze rynku zamówień publicznych, by podyskutować o tym, co się w ustawie udało, co nie i co trzeba poprawić.