Kult paragrafu

Kto nadąży za zmieniającym się prawem, ten może liczyć na sukces w sektorze publicznym. Niech tylko nie ulega prymatowi technologii i dyktatowi niskiej ceny.

Kto nadąży za zmieniającym się prawem, ten może liczyć na sukces w sektorze publicznym. Niech tylko nie ulega prymatowi technologii i dyktatowi niskiej ceny.

Przedsięwzięcia IT w administracji publicznej siłą rzeczy podlegają Prawu Zamówień Publicznych (PZP). Niełatwo je opisać tak, by zamawiający kupił to, co jest mu potrzebne. Gdy tworzy specyfikację, staje przed nie lada wyzwaniem, by - dopasowując skomplikowaną materię merytoryczną zamówienia do obwarowań prawnych - uniknąć prawnych niespójności i sprzeczności. Dopiero wieloletnia praktyka stosowania określonego prawa pozwala na wykorzystywanie go w pełni efektywnie na rzecz zainteresowanych. Jakie skutki - oprócz nieuniknionego zamieszania - może mieć kolejna, przygotowywana nowelizacja?

Dura lex, sed lex

Zamawiający i wykonawcy muszą w galopującym tempie prześwietlać nowe przepisy, pamiętając jednocześnie o starych, które stosuje się nadal do wcześniejszych postępowań oraz do aktywnych zamówień. Niewdzięczną rolą wykonawcy w procesie przetargowym jest "patrzenie na ręce" zamawiającego. Bywało to - zwłaszcza w kontekście praktycznego zastosowania Ustawy PZP z 29 stycznia 2004 r. - określane jako pieniactwo wykonawców. Oskarżano ich chętnie o złą wolę. "Procedura odwoławcza często jest też, niestety, wykorzystywana przez spółki starające się zablokować lub choćby opóźnić podpisanie kontraktu przez konkurenta, z którym przegrały walkę o zamówienia" - pisze Rzeczpospolita w dniu 10 sierpnia, sugerując niejako, że firmy z danego im prawa w pewnych sytuacjach nie powinny w imię wyższych (sic!) celów korzystać, a gdy jednak korzystają, to robią nieładnie.

Kto i jakim prawem ma tu być arbitrem? Obowiązujące przepisy prawne można wykorzystywać, czy to się komuś podoba, czy nie. Czy obrona własnych interesów dostępnymi środkami prawnymi jest dowodem złej woli? Czy wykonawca - prywatny przedsiębiorca z trudem walczący o rentowność swej firmy w naszym raczkującym ciągle kapitalizmie - ma z pobłażaniem traktować brak wiedzy, brak doświadczenia i brak odpowiedzialności ustawodawcy? Głosy pojawiające się w prasie wskazywałyby tu na odpowiedź twierdzącą: tak, prywatny przedsiębiorca ma w dowód swych uczuć patriotycznych zaniechać korzystania z dostępnych mu środków odwoławczych i dostosować się do tego, co ustawodawca - a czasem i zamawiający - miał na myśli, choć mu to niezupełnie wyszło przy formułowaniu prawa (bądź specyfikacji). Czyli, de facto, przedsiębiorca ma zapłacić za nieudolność aparatu administracyjnego, który i tak utrzymuje płacąc podatki. Ale czy ten aparat administracyjny wie, że gdy przedsiębiorca upadnie, to i aparat to odczuje, bo zniknie źródło utrzymania?

Czy proponowane zmiany nowelizacyjne, takie jak podniesienie progów, poniżej których stosowana będzie procedura uproszczona, czy też umożliwienie zamawiającym zawierania umów przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, są właściwym lekarstwem na problem przedłużania się postępowań przetargowych?

Pierwsza z wymienionych wyżej zmian nasuwa nie najlepsze skojarzenia z zasadami szczególnymi prowadzenia postępowań określonymi w Ustawie ZP z 1994 r. Niejednokrotnie w tego rodzaju postępowaniach jak najbardziej zasadne protesty były w majestacie prawa ignorowane, co prowadziło do zawierania umów ze szkodą dla faktycznego interesu instytucji publicznej. Druga zmiana - bez wprowadzenia bardzo silnych instrumentów kontrolnych i ograniczających wydaje się jeszcze bardziej niebezpieczna. Już w ramach obecnie obowiązującego, mniej liberalnego prawa dochodziło do podpisywania umów przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestów. Znane są przypadki uchylenia decyzji prezesa UZP zezwalającej na podpisanie umowy po stwierdzeniu przez sąd wadliwości takiej zgody. Co zrobić, gdy umowa jest już zrealizowana przez nieprawnie wyłonionego wykonawcę? Nowelizacja może zmultiplikować takie przypadki. W efekcie wprowadzenia wymienionych zmian postępowania zapewne będą zamykane znacznie szybciej, ale czy ubiegający się o zamówienia wykonawcy będą traktowani na równych zasadach?

Jedna proponowana zmiana przyjmowana jest powszechnie pozytywnie: wprowadzenie profesjonalnego orzecznictwa arbitrażowego w miejsce paraamatorskich praktyk obecnie funkcjonujących arbitrów. Prowadzenie rozpraw arbitrażowych i wydawane wyroki budziły nierzadko zażenowanie uczestników. Niektórzy arbitrzy zdumiewali brakiem kompetencji w zakresie prawa, brakiem orientacji w prowadzonych sprawach, czasem brakiem logiki. W oczywisty sposób wpływało to negatywnie, czy wręcz szkodliwie na jakość postępowań.

Tanio czy dobrze?

Prawo Zamówień Publicznych - jak najbardziej racjonalnie - nakazuje zamawiającemu określenie kryteriów, jakimi będzie się kierował, wybierając najlepszą ofertę wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Ponadto na każdym urzędzie spoczywa obowiązek przestrzegania dyscypliny finansów publicznych. Sytuacja taka implikuje niezwykłą ostrożność i pozorną oszczędność decyzyjnej kadry administracyjnej. Oszczędność ta niejednokrotnie doprowadza do absurdu i jest powodem faktycznego ogromnego marnotrawstwa środków publicznych.

Konieczność wykazywania się wewnętrznie w urzędzie oraz wobec jednostek kontrolujących (na czele z NIK) dbałością o dyscyplinę finansów publicznych wskazuje komisjom przetargowym bardzo dogodny środek ochronny - przyjęcie jako głównego (często jedynego) kryterium oceny ofert podanej w nich ceny zakupu. Pomija się przy tym chętnie takie cechy, jak efektywność rozwiązania, koszty pośrednie nieobjęte danym zamówieniem (np. koszt eksploatacji, integracji, zmian organizacyjnych, zmian infrastrukturalnych). Firmy informatyczne, walcząc o kontrakt na budowę systemu w administracji publicznej, nie mają praktycznie możliwości dyskusji z owym imperatywem dominacji kryterium cenowego. Muszą albo zrezygnować, albo stanąć do konkurencji, ograniczając na wszelkie sposoby koszty.

I tak powstaje ów wspólny - zamawiającego i wykonawcy - kłopot: jak wykazać, że powstał bardzo dobry system za marne pieniądze? Ponieważ tanio można nabyć w zasadzie tylko tandetę (generalne prawo rynku niezależnie od położenia geograficznego, konstelacji politycznej, nastawienia ideologicznego), nie jest możliwe, by urząd otrzymał dobry produkt, kierując się minimalną ceną.

Dziwi tu niechęć do skorzystania z wieloletnich praktyk i doświadczeń w zakresie zamawiania usług (w tym systemów informatycznych) stosowanych przez instytucje publiczne w Europie i na świecie. Nie tak dawno jeszcze mieliśmy do czynienia z procedurami Phare. Zgodnie z tymi procedurami w przetargach na usługi (w tym systemy IT) najpierw poddawano ocenie oferty merytoryczne. Oferty cenowe znajdowały się w oddzielnych zapieczętowanych kopertach. Poprzeczka kwalifikacji do etapu otwarcia ofert cenowych bywała na ogół ustawiona dość wysoko, a mianowicie na poziomie 80% punktów za ocenę merytoryczną. W ten sposób oferty marne merytorycznie były w pierwszym etapie bezwzględnie odrzucane i ich ewentualna bardzo niska cena nie miała najmniejszego znaczenia. Następnie do zakwalifikowanych ofert stosowano praktykę przydzielania maksimum 20% punktów za cenę oraz maksimum 80% punktów za walory merytoryczne. Taki algorytm sprzyjał wyborowi wykonawców dających rękojmię wywiązania się wobec oczekiwań zamawiających. Chociaż i tu zdarzały się ewidentne fiaska.

Inną racjonalną praktyką stosowaną na świecie w zamówieniach w szczególności w obszarze systemów IT jest odrzucanie ofert najtańszej i najdroższej. Tego rodzaju zasada chroni w sposób oczywisty przed pokusą dumpingu; pozwala też wykonawcy skonstruować wycenę oferty w sposób realistyczny, a zamawiającemu zmniejsza ryzyko zakupu bubla.

Może wprowadzając kolejną nowelizację warto uwzględnić owe praktyki?

Prymat technologii nad rozumem

Specyfikacje zamówień na systemy informatyczne wciąż cechuje wyraźna fascynacja ich autorów warstwą technologiczną. Zjawisko to zaistniało w pełnej krasie w latach 80. ubiegłego stulecia, czyli w czasie żywiołowego wkraczania informatyki w różne dziedziny życia. Nowe technologie, z trudem i w sposób dość przypadkowy importowane z krajów zachodnich, były dobrem samym w sobie. Najbardziej owo uwielbienie dla technologii przejawiało się w zakupach sprzętu, w prześciganiu się w parametrach wydajnościowych i jakościowych (pojemności RAM, wielkości HDD, szybkości i liczbie procesorów, wielkości plamki monitora itp.), ale dotyczyło - i dotyczy - także innych warstw technologicznych (sieciowej, systemowej, bazodanowej, aplikacyjnej). Preferencje dotyczące różnych rozwiązań technologicznych w danej instytucji wynikały (i wynikają) często ze stopnia i kierunku wyedukowania lokalnych guru informatycznych. Niebagatelną rolę odgrywa tu naturalnie także ambicja decydentów oraz samych użytkowników, którzy pragną mieć nie gorszy (albo lepszy) sprzęt, system, aplikację niż ten z sąsiedniego urzędu, departamentu, biurka.

Producenci technologii z pewnością mają tu swój wkład. W jak najlepiej pojętym interesie swoich firm starają się rozpropagować wiedzę o swych produktach i zachęcić do ich zakupu. Najlepszą zachętą jest pozytywny przykład, widoczny i mierzalny sukces organizacji korzystającej z danej technologii. Ale kiedy dana organizacja, firma, instytucja kończy projekt informatyczny sukcesem?

Przede wszystkim gdy zamawiający ma jasną i precyzyjną wizję, w czym zastosowanie informatyki ma mu pomóc. W tym celu konieczne jest jasne zdefiniowanie obszaru merytorycznego podlegającego informatyzacji w ramach projektu, określenie procesów, które mają być informatyzacją objęte. Niezbędne jest przeprowadzenie swoistego remanentu, pozwalającego określić, które zasady, procesy, procedury organizacyjne można zachować, które należy bezwzględnie zmienić, a jakie należy wprowadzić. Jednym słowem, konieczna jest spójna i kompletna koncepcja funkcjonalna opisująca zadania merytoryczne systemu.

Innym, istotnym czynnikiem sukcesu jest umiejętność pohamowania pokusy działów IT, by przy okazji zamawiania danego systemu nie zorganizować technologicznego koncertu życzeń. Decydenci i docelowi beneficjenci systemu z reguły nie są - i nie muszą być - specjalistami w dziedzinie IT. Stąd nie jest trudno lokalnym ekspertom informatycznym przeprowadzić kierunkową indoktrynację i umieścić w SIWZ wyśrubowane wymagania techniczne.

Zdarzało się już niejednokrotnie, że specyfikacja stanowiła swoisty collage nowinek technologicznych, o których można było wyczytać w Internecie, a które razem tworzyły byt nierealny. Częściej zdarzało się, że - co prawda - byt ów był realny, ale nierealny był budżet przeznaczony przez zamawiającego na realizację zamówienia. Niejedno postępowanie przetargowe okupione dużym wysiłkiem zamawiającego i oferentów upadło z tego właśnie powodu. I warto zdać sobie sprawę z faktu, że unieważnienie postępowania jest w takiej sytuacji rozwiązaniem całkiem dobrym. Nieszczęście jest wtedy, gdy poprzez ekwilibrystyczne sztuki oferenta/oferentów udaje się zmieścić w budżecie i potem trzeba szukać nadzwyczajnych oszczędności w realizacji samego systemu.

<hr>Ewa Wolniewicz-Warska jest doktorem nauk technicznych, obecnie pracuje w firmie ComputerLand na stanowisku dyrektora handlowego.


TOP 200