Zamówić to nie zawsze znaczy to samo

Artykuł 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną stanowi, że "zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej". Warto zaznaczyć, że środkiem komunikacji elektronicznej są również telefon i faks. Zgodnie z ustawą "informację handlową uważa się za zamówioną, jeśli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny". Ten artykuł wystarczył do spowodowania zamieszania w skrzynkach pocztowych wielu internautów, w których nagle pojawiły się listy z prośbą o potwierdzenie chęci otrzymywania ofert, informacji dla inwestorów, przeglądów najnowszych wiadomości, biuletynów elektronicznych i innych publikacji. Wiele elektronicznych wydawnictw zaniechało tej weryfikacji, tłumacząc, że i tak dokument bez podpisu nie ma żadnej wartości, a list elektroniczny zawierający w treści zgodę użytkownika na przesyłanie mu np. informacji o nowych produktach jest bardzo wątłym dowodem w przypadku sprawy o wykroczenie, a trudno oczekiwać, aby indywidualni odbiorcy występowali o wydanie podpisu elektronicznego tylko w celu zaprenumerowania elektronicznego przeglądu prasy, nie mówiąc o tym, że jej wydawca nie posiada infrastruktury odpowiedniej do weryfikacji podpisu.

Okazuje się jednak, że przedsiębiorstwa, które powstrzymały się od weryfikacji bazy osób, do których jest wysyłana korespondencja, wcale nie muszą działać w sprzeczności z prawem. "Jeśli ustawa nie wymaga określonej formy zgody, np. dokumentu elektronicznego, zgoda może zostać wyrażona w dowolnej formie, nawet ustnej, jak również w formie listu elektronicznego czy poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku na stronie WWW. Czy więc ci, który w przeszłości wyrazili już taką zgodę, powinni wyrazić ją jeszcze raz pod rządami nowej ustawy? Moim zdaniem - nie. Oczywiście powstaje problem dowodowy i w ewentualnej sprawie o wykroczenie decydujące okaże się zapewne to, której stronie sąd da wiarę. Jeśli ktoś przez dwa lata otrzymywał informacje handlowe od firmy X i nie protestował, potem nagle oskarży firmę X o wysyłanie niezamówionej informacji handlowej, jego szanse na zrozumienie sądu wydają się znikome" - mówi mecenas Marcin Maruta z kancelarii Kuczek i Maruta.

Tylko niektóre wątpliwości

Powstaje ciekawe pytanie, czy znienawidzone przez internautów reklamy otwierające się w nowym oknie przeglądarki, tzw. pop-upy można uznać za niezamówioną informację handlową? Intencją użytkownika Internetu jest przecież dotarcie do informacji oferowanych przez dany serwis informacyjny, a nie oglądanie serwowanych mu na nim reklam, bez wątpienia będących "informacją handlową". Z technicznego punktu widzenia możliwe jest serwowanie reklam tylko tym użytkownikom, którzy wyrazili na to zgodę.

Pytanie to budzi niepewność prawników próbujących interpretować niejasną ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną. "Wydaje się, że można uznać pop-up za niezamówioną informację handlową" - zastanawia się Marcin Maruta. Tego samego zdania jest prof. Andrzej Adamski. Interpretacja taka jest sprzeczna z zasadami, na których funkcjonuje dziś rynek - serwowanie internautom reklam jest bowiem często jedyną istotną formą zarobku, na jaką mogą liczyć firmy udostępniające bez żadnych opłat internetowe serwisy informacyjne - ale może być zgodna z ustawą.

Ustawa ta zawiera również wiele niejasnych zapisów, dotyczących m.in. odpowiedzialności za przechowywane dane. Artykuł 14 stanowi, że "nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane ten, (...) kto w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych". Sformułowania "urzędowe zawiadomienie" i "wiarygodna wiadomość" otwierają pole do interpretacji, a jednocześnie ustawiają dostawców Internetu w roli cenzorów. Co prawda nielegalność przechowywanych na serwerach kopii filmów jest jednoznaczna, ale co z krytycznymi wypowiedziami na temat władz? Czy np. list od skrytykowanego burmistrza wzywający do usunięcia danych w imię naruszenia dobrego imienia jest już "urzędowym zawiadomieniem" i wymaga "niezwłocznego" uniemożliwienia dostępu do danych?

Rozwiązania pozorne

Nawet gdyby ustawa była przejrzysta i nie budząca wątpliwości, nałożone w niej sankcje - roszczenia cywilnoprawne oraz grzywna do 5000 zł - w połączeniu z problemem dowodowym (list elektroniczny jest bardzo wątłym dowodem) oraz inercją i niewiedzą polskich sądów budzą uśmiech politowania. Tym bardziej że nawet gdyby 1000 osób złożyło policji wniosek o ukaranie firmy wysyłającej spam, to i tak grzywna nie wyniesie 5 000 000 zł, lecz co najwyżej 5000 zł i do tego nie na rzecz ofiary spamu. Nie motywuje to użytkowników do wystąpienia z oskarżeniem.

"Ustawa nie jest narzędziem walki ze spamem, gdyż ma raczej pouczać, a nie sankcjonować, a efekty pouczania są w Polsce różne. Trudno mi więc uwierzyć w jej skuteczność. Ci, którzy czerpią ze spamu przychody, wkalkulują w nie ryzyko zapłaty grzywny lub przeniosą serwer za granicę" - zauważa Wojciech Kaliński. Tylko marzyciele mogą wierzyć, że ustawą przejmą się firmy rozsyłające listy elektroniczne zachęcające do wejścia na strony pornograficzne czy kuszące możliwością szybkiego zarobku, których serwery zazwyczaj znajdują się poza granicami Polski. A to ich działalność jest prawdziwym problemem, a nie sporadyczne oferty polskiego producenta zabawek czy agencji turystycznej.

Ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną najbardziej przejęli się ci, którzy jeszcze przed jej wejściem w życie działali etycznie. "W USA możliwe są procesy, w wyniku których ofiarom spamu przyznawane są wielomilionowe odszkodowania. W Polsce panuje przekonanie, że spam nie wyrządza szkód materialnych, a fakt, że wyrządza, jest praktycznie nie do udowodnienia. W każdym razie nie słyszałem o wygranym na tej podstawie procesie" - konkluduje Marcin Maruta.