Wykluczenie niesolidnego oferenta

Prawo Zamówień Publicznych jest bardziej przejrzyste i spójne w zakresie odpowiedzialności z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań.

Prawo Zamówień Publicznych jest bardziej przejrzyste i spójne w zakresie odpowiedzialności z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań.

Pod rządami Ustawy o zamówieniach publicznych (UZP) z 1994 r. wiele kontrowersji budziły kolejne wersje przepisu nakazującego wykluczenie oferenta, który w terminie trzech lat przed wszczęciem postępowania nienależycie wykonał zamówienie publiczne. Omawiany przepis w ostatnim brzmieniu - obowiązującym do 1 marca 2004 r. - stanowił, że "z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się dostawców lub wykonawców, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je z nienależytą starannością".

Unikanie kary

Kontrowersje dotyczyły faktu, iż przepis w żaden sposób nie różnicował pozycji oferenta, który wskutek zwłoki o jeden dzień wyrządził szkodę w wysokości 100 zł, od pozycji oferenta, który nie wykonał zamówienia o wielkiej wartości, przez co zamawiający poniósł wielomilionowe straty. Dodatkowym utrudnieniem sytuacji oferentów i - paradoksalnie - również zamawiających był fakt, że zapłata choćby złotówki przewidzianej umową kary umownej oznaczała konieczność wykluczenia płacącego tę karę oferenta z dalszych postępowań. Kara umowna stanowi bowiem zryczałtowane odszkodowanie, zastrzeżone właśnie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Tak więc oferent, który ją zapłacił, niejako "przyznawał się" do nienależytego wykonania zamówienia i dostarczał zamawiającym silnego dowodu uzasadniającego jego wykluczenie w kolejnych postępowaniach. Oferenci starali się więc za wszelką cenę uniknąć płacenia przewidzianych umową kar nawet w przypadku niewielkich wysokości.

Wątpliwości budził również fakt, iż zamawiający w momencie zawierania umowy o realizację zamówienia może nie posiadać wiedzy co do tego, czy wszelkie zamówienia publiczne realizowane w ostatnich trzech latach zostały przez wybranego oferenta wykonane należycie. Konsekwencją wyboru oferenta podlegającego wykluczeniu była - i jest nadal - nieważność umowy o realizację zamówienia publicznego. Jest to okoliczność obiektywna, niezależna od stanu wiedzy zamawiającego lub też dochowania należytej staranności w celu weryfikacji sytuacji poszczególnych oferentów.

Wykazanie niewinności

Nowe Prawo Zamówień Publicznych (PZP) miało przynajmniej częściowo rozwiać powyższe wątpliwości. Odpowiednikiem dotychczasowej regulacji art. 19 ust. 1 p. 1 UZP jest art. 24 ust. 1 p. 1 Prawa Zamówień Publicznych, który stanowi, że "z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności".

Wprawdzie w dalszym ciągu przesłanka wykluczenia zachodzi niezależnie od wysokości wyrządzonej szkody, to jednak nowa redakcja przepisu jest bardziej przejrzysta i spójna z regulacjami kodeksu cywilnego dotyczącymi odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. Wyraźnie zostało podkreślone, że oferent nie podlega wykluczeniu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn, za które oferent nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający nie będzie więc mógł wykluczyć go z postępowania.

Należy tu zwrócić uwagę na rozkład ciężaru dowodu. To oferent ma wykazać okoliczność uwalniającą go od odpowiedzialności, a zamawiający powinien wykazać wyłącznie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, nie wgłębiając się w kwestie zawinienia. Oznacza to, że w praktyce oferenci mogą swoje racje wykazywać dopiero w proteście, odwołaniu i skardze, ponieważ po dokonaniu przez zamawiającego wykluczenia są to jedyne czynności, jakich będą mogli dokonać w celu utrzymania udziału w postępowaniu.

Dobrowolna naprawa szkody

Nowością w Prawie Zamówień Publicznych jest wprowadzone w omawianym przepisie zastrzeżenie, iż oferent "nie podlega wykluczeniu wówczas, gdy pomimo wystąpienia wszystkich przesłanek (wyrządzenia szkody poprzez zawinione niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego), dobrowolnie naprawił szkodę do dnia wszczęcia postępowania". Takie sformułowanie przepisu miało na celu zapewne uniknięcie opisywanej powyżej sytuacji niepłacenia kar umownych w obawie przed wykluczeniem oraz pewną racjonalizację przesłanki wykluczenia. Celem przepisu jest bowiem eliminacja z postępowań oferentów niewiarygodnych i niesolidnych.

Jest oczywiste, że w obrocie zdarzają się sytuacje, w których nawet największe firmy - zdaniem niektórych zwłaszcza te największe - nie wykonują należycie zawartych umów. Konsekwentne stosowanie omawianego przepisu w dotychczasowym brzmieniu doprowadziłoby zapewne w krótkim czasie do eliminacji z rynku zamówień publicznych większości podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Wprowadzono więc zasadę, zgodnie z którą oferent może zapobiec wykluczaniu z postępowań poprzez dobrowolne naprawienie szkody.

Powstają jednak poważne wątpliwości co do zastosowania tego przepisu. Chodzi oczywiście o sformułowanie "dobrowolne naprawienie szkody". Prawo nie definiuje tego pojęcia - żaden z przepisów nie określa, kiedy dana czynność jest dokonana "dobrowolnie". Prawo określa natomiast przymusowe wykonanie danej czynności.

Następuje ono w przypadku, gdy przeciwko osobie, która odmawia dokonania czynności, do której jest zobowiązana, zostanie przeprowadzona egzekucja. Można więc próbować wywodzić, że o "dobrowolnym naprawieniu szkody" będziemy mówić zawsze, gdy szkoda zostanie naprawiona do momentu wyegzekwowania zasądzonego odszkodowania przez komornika. Pogląd ten wydaje się jednak ryzykowny, ponieważ trudno za "dobrowolne naprawienie szkody" uważać zapłatę odszkodowania, która nastąpi wprawdzie "dobrowolnie", ale po kilkuletnim procesie i prawomocnym orzeczeniu sądu. Optymalnym wyjściem z sytuacji jest zawarte pomiędzy stronami porozumienie, z którego jednoznacznie wynika, że strony uznają, iż wystąpiła szkoda, a wykonawca dobrowolnie ją naprawia, na przykład poprzez zapłatę odszkodowania lub poprzez usunięcie jej skutków.

Podsumowując, nowa redakcja omawianego przepisu jest dla oferentów korzystniejsza, ponieważ liberalizuje przesłankę wykluczenia z postępowania. Ustawodawca nie ustrzegł się jednak przed nie do końca jasnym sformułowaniem przepisu, co może powodować komplikacje w jego praktycznym zastosowaniu. W chwili obecnej, gdy nie ma ustalonego orzecznictwa, możemy tylko polecać zawieranie opisanych powyżej porozumień, w których strony wyraźne zaznaczą swoją wolę i zgodę na "dobrowolne" naprawienie szkody.

Autorzy są prawnikami Firmy Prawnej Kuczek i Maruta z Krakowa. Czytelnicy mogą nadsyłać pytania na adresy: mailto:[email protected] i mailto:[email protected] .

W celu komercyjnej reprodukcji treści Computerworld należy zakupić licencję. Skontaktuj się z naszym partnerem, YGS Group, pod adresem [email protected]

TOP 200