Nieznajomość problematyki prawnej obrotu związanego z oprogramowaniem może być równie szkodliwa, jak ignorancja techniczna w sferze informatycznej. Przy negocjacjach i zawieraniu tego typu umów trudno jednak uzyskać odpowiednią pomoc prawną. Prawnicy zatrudnieni w firmach, które w swojej działalności nie zajmują się oprogramowaniem, rzadko są w stanie udzielić odpowiedniej pomocy. Niełatwo znaleźć także zewnętrznych specjalistów doświadczonych w tej dziedzinie.

Szefowie działów IT, negocjując warunki umów z firmami informatycznymi, skupiają się przede wszystkim na problemach technicznych oferowanych rozwiązań, na zagadnieniach związanych z ceną, warunkami serwisu sprzętu i oprogramowania. Zazwyczaj ulegają złudzeniu, że za projekt informatyczny odpowiada tylko inżynier. Tymczasem, zwłaszcza jeżeli dostawcą oprogramowania albo usług informatycznych jest światowa firma, po drugiej stronie stołu zasiadają doświadczeni fachowcy - negocjatorzy, których głównym zadaniem jest ubezpieczenie transakcji od strony prawnej, w ten sposób, aby odpowiedzialność dostawcy albo wykonawcy nie przekraczała założonego limitu ryzyka.

Wsparcie z zewnątrz

Osoby, którym zdarzyło się uczestniczyć w negocjacjach z firmami informatycznymi, wielokrotnie podkreślają, że treść zawieranych umów powinna podlegać stałej kontroli prawnej. W tej materii nie można z reguły polegać na wewnętrznych działach prawnych przedsiębiorstw, gdzie zwykle brak specjalistów z tego zakresu. W negocjacjach - i to najlepiej od początku - powinni brać udział również prawnicy biegli nie tylko w przepisach kodeksu cywilnego i zagadnieniach związanych z obrotem towarami i usługami, lecz także znający prawa autorskie, wynalazcze oraz problematykę znaków towarowych. Powinni także doskonale orientować się w specyfice zagadnień informatycznych i rozumieć używaną w informatyce terminologię.

"Jednym z podstawowych błędów popełnianych przez klientów firm informatycznych, a także usługodawców, jest traktowanie prawników jako ostatniego ogniwa, które ocenia podpisaną już umowę" - mówi jeden ze specjalistów w dziedzinie ochrony dóbr intelektualnych z renomowanej międzynarodowej kancelarii prawniczej. - "Czytając poniewczasie taki kontrakt, chce się go niemal od razu podrzeć ze złości. Często nawet nie można sobie wyobrazić, jak można dochodzić praw z niego wynikających". Na ogół z pełni następstw prawnych, jakie niosą zawarte już kontrakty, nie zdają sobie sprawy obie występujące strony - tym bardziej że przyczyn niepowodzenia projektów szuka się na ogół w problemach technicznych, a nie w błędnie zredagowanym kontrakcie. Nie można jednak liczyć, że firma informatyczna nie wykorzysta wszelkich możliwości, aby ochronić się przed odpowiedzialnością. A czas działa przede wszystkim na niekorzyść klientów.

Kto z tego korzysta

Przystępując do negocjacji, należy pamiętać, że materia prawna umów podlega nie tylko przepisom prawa cywilnego, które dopuszcza dużą swobodę w kształtowaniu warunków umów, lecz także innym gałęziom prawa, w szczególności prawu autorskiemu, które doskonale chroni głównie interesy właściciela praw do oprogramowania.

Okazuje się przy tym, że warunki umów licencyjnych negocjuje się bardzo trudno. Często właściciel praw do oprogramowania nie zgadza się na wprowadzenie nawet drobnych zmian do umowy licencyjnej. Stosunkowo najmniejsze pole negocjacji dotyczy warunków korzystania z programu czy rozwiązania. Jednak nawet tutaj istnieje pole do popisu dla prawnika. Przykładowo, można wskazać problem definicji użytkownika. Może mieć to znaczenie zwłaszcza w przypadku skomplikowanych systemów wielodostępowych. Warto wiedzieć, że użytkownik może być zdefiniowany na wiele różnych sposobów, choćby ze względu na poziom uprawnień sieciowych korzystającego z systemu lub konkretnego oprogramowania albo równoczesny czas dostępu. Wszystko to może z kolei w istotny sposób wpłynąć na wysokość opłaty licencyjnej. Nie wiedząc o tym, może się okazać, że licencjobiorca zapłaci za większą liczbę użytkowników.

Zapłacić za błędy

Jak wynika z praktyki, oprócz ustalania ceny, negocjacje z firmami informatycznymi dotyczą trzech grup zagadnień - odpowiedzialności dostawcy oprogramowania za oprogramowanie albo usługę, postanowień gwarancyjnych oraz obowiązków obydwu stron umowy, związanych z wykonaniem usługi informatycznej.

Zdaniem uczestników negocjacji, okreś-lenie granic odpowiedzialności jest zdecydowanie najtrudniejszym elementem kontraktu. Nabywcy systemów z reguły oczekują od dostawców niemal nie ograniczonej odpowiedzialności za sprzedane towary czy usługi, w pełni zabezpieczającej ich nakłady inwestycyjne. Dostawcy zaś walczą o jak najwęższe zakreślenie tych granic. Wielu nabywców próbuje negocjować klauzule dotyczące odpowiedzialności dostawcy albo wykonawcy za utracone zyski wskutek niepowodzenia projektu oraz za utratę danych zawartych w systemach firmy. Na ogół próby takie nie są udane, a negocjacje kończą się ustaleniem limitu odszkodowania za konkretne przypadki, angażujące odpowiedzialność wykonawcy w postaci kar umownych.

W przypadku rozwiązań stworzonych na bazie oprogramowania zagranicznych producentów, a także wdrożeń systemów, które są tylko rozszerzeniem stosowanych już rozwiązań, kwestia odpowiedzialności wykonawcy jest wyjątkowo trudna. Na ogół umowy dostawy złożonych rozwiązań informatycznych łączą cechy wielu umów: sprzedaży, umowy o dzieło, umowy licencyjnej, a nawet umowy starannego działania - zlecenia, gdzie wykonawca nie odpowiada za wynik. Zazwyczaj głównym wykonawcą lub podwykonawcą umowy ze strony światowego producenta programów będzie albo jego polski partner - niezależna firma albo jego polska spółka zależna, która zajmuje się projektowaniem aplikacji opartych na oryginalnym oprogramowaniu. Często też, po stronie dostawcy, poza zagranicznym licencjodawcą, stronami umowy są jej podwykonawcy.