Usługi IT mają specyficzny charakter, a ich poprawne wykonanie jest kluczowe dla zamawiających, ewentualne zaniedbania mogą mieć rujnujący wpływ na biznes. Odpowiadamy jak zminimalizować ryzyko.

Duża część tych umów to rozbudowane, wielowątkowe kontrakty, z KPI (Key Performance Indicators) i SLA (Service Level Agreement), klauzulami prawno-autorskimi, wielostopniowymi mechanizmami kar i odpowiedzialności, planami zabezpieczeń i całą metodologią rozwiązania umowy. Na przeciw takim wymaganiom staje stary kodeks cywilny, który świadczenie usług reguluje... jednym przepisem (i to odesłaniem). Co gorsza, w odróżnieniu od innych branż, mamy mało doktryny i jeszcze mniej wyroków. Postępowanie w takich warunkach przypomina opowieść o saperze. Poniżej moja osobista próba odpowiedzi jak zminimalizować ryzyko wybuchu.

1. Podejście do umowy

Nie zgadzajmy się na tezę, że umowa jest pisana wyłącznie na "złe czasy". Umowa ma opisać projekt, umożliwić jego przedyskutowanie na etapie negocjacji, wprowadzić mechanizmy, które pozwolą wcześnie zidentyfikować problem i rozsądnie go rozwiązać. Klauzule "czysto prawne", odpowiedzialność, zabezpieczenia to wymogi formalne, które muszą być, ale dobrego kontraktu nie stworzą. Co najwyżej ułatwią roszczenia, jak wszystko i tak poszło źle. Nie ma lepszej drogi do wyjaśnienia wątpliwości i zbudowania reguł gry niż dobre negocjacje i czytelna umowa.

2. Zabezpieczmy czas i finanse na opracowanie zapytania ofertowego i negocjacje

Podejrzewam, że ponad 90% kontraktów w IT jest pisane pod presją czasu. Rezultaty są lepsze lub gorsze, ale rzadko, kiedy wystarczające. O czym przekonujemy się w trakcie projektu, płacąc opóźnieniami i dodatkowymi zleceniami, niejednokrotnie tracąc znacznie więcej niż wyniosłyby dodatkowe dni uzgodnień. Najlepsza inwestycja to dobry zespół negocjacyjny i rozsądny czas na opracowanie umowy - przy czym rozbudowany serwis, czy outsourcing to raczej miesiące pracy niż tygodnie. I jeszcze jedna uwaga - umowa to koniec procesu. Początek to zapytanie ofertowe. Włączenie prawników do samych negocjacji nie jest dobrym wyjściem - nie można już wprowadzić wiele nowego (a ten, kto przygotowuje kontrakt ma istotną przewagę), mamy narzucona formę współpracy. Bardzo ogranicza to ruchy negocjacyjne, ale przede wszystkim nie pozwala wprowadzić takich wymagań, które dla zamawiającego są najbardziej pożądane.

3. Miejmy precyzyjne cele biznesowe i przeprowadzony pod nie audyt

Napisanie dobrej umowy wymaga wizji biznesowej i dostosowanego do niej mechanizmu prawnego. W świecie IT możemy wybrać wiele wariantów prawnych (klasyczny dylemat przy wdrożeniu - umowa zlecenia vs umowa o dzieło), ale to precyzyjnie nakreślone "co chcemy" pozwoli nam wybrać wariant najkorzystniejszy. Banał, ale jak jest w praktyce, wszyscy wiemy.

Wyznaczenie celów wymaga solidnego audytu - procesu, którego często brak i brak ten bywa nadzwyczaj kosztowny. W kontraktach usługowych pojawia się wiele zagadnień prawnych, które mogą utrudnić, a nawet uniemożliwić dany projekt (warunek sine qua non). Czasem są to wymagania branżowe, jak outsourcing bankowy, czasem podatkowe, jak problem VAT i instytucji bankowych, czasem rachunkowe jak walka OPEXu z CAPEXem, a najczęściej prawo autorskie i do oprogramowania. Wiele czynności intuicyjnie uważanych za dobre (np. najem/leasing notebooków z oprogramowaniem) nie jest takim samo z siebie.

Jeżeli ograniczenia prawne nie są barierą do zawarcia kontraktu, trzeba zastanowić się, jakie instrumenty prawne należy użyć, aby zabezpieczyć nasze cele (optymalizacja rozwiązań). Wystarczy nam licencja, czy bierzemy prawa autorskie, co z dystrybucją w ramach grupy kapitałowej, co z możliwością outsourcingu, co z danymi osobowymi, co z bazami danych, jak traktować open source etc. Sens audytu wychodzi najlepiej na przykładzie skomplikowanych kontraktów outsourcingowych - konsekwencje przejęcia pracowników (wbrew pozorom nie zawsze oczywiste), gigantyczne problemy z transferem i udostępnianiem oprogramowania (nie znam kontraktu, który nie wymagałby czynności przygotowawczych, jak porozumienia z producentami), niespodzianki z różnych stron. Taki audyt to czasem dwa razy więcej czasu niż same negocjacje, ale negocjowanie w warunkach niewiedzy jest postępowanie bardzo, bardzo odważnym.

4. Wspomniane "narzucenie" umowy

Dla prawnika to klucz do sukcesu. Ten, kto ma umowę, ten ma władzę - we wprowadzeniu modelu biznesowego i prawnego, w odpowiednim zapisie klauzul, w przemyceniu tego, co istotne. Nie zawsze wprost. Prawo składa się m.in. z tzw. przepisów względnie obowiązujących - działają one wtedy, gdy strony nic innego w umowie nie postanowią. Jest dużą sztuką umiejętne ich zastosowanie - czyli modyfikacja tego, co warto zmodyfikować, ale milczenie tam, gdzie się nam to opłaca (np. niewiele można poprawić przy zasadach odstępowania od umowy o dzieło przez zamawiającego). Wykorzystanie tych instrumentów wymaga inicjatywy, prawa pierwszego ruchu.

Jak każda reguła negocjacyjna, i ta ma wyjątki. Nie ma sensu próba narzucenia warunków umowy licencyjnej standardowym produktom - i tak nikt ich nie zmieni pod nasze żądanie. Tu pozostaje wnikliwa ich analiza (uprawnienia użytkowników, czas obowiązywania, transfer, model licencjonowania) i ewentualne zastrzeżenia do tekstu proponowanego przez dostawcę. Przy umowach usługowych, wdrożeniu, utrzymaniu, outsourcingu - przejmijmy inicjatywę, załączmy do zapytania ofertowego nasz tekst, a co najmniej istotne warunki umowy.