Kary umowne są podstawową sankcją za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Są elementem ryzyka, które należy oszacować przed podpisaniem umowy.

W lutym 2007 r. Straż Graniczna podpisała umowę ze SPIN na wykonanie głównej aplikacji do odprawy granicznej (wartość kontraktu 8,6 mln zł) zakładając, że ta zakończy projekt do 30 września 2007 r. Tymczasem spółka nie była w stanie wykonać projektu. Nie dość tego, w listopadzie 2007 r. SPIN został przejęty przez ABG. Ta firma nie była zainteresowana prowadzeniem projektu i w całości zleciła prace nad budową aplikacji IBM, na bazie rozwiązań którego miało powstać. Trwały one do maja 2008 r. i gdy już wydawało się, że wszystko zmierza do pomyślnego finału, ABG zostało przejęte przez Asseco Poland. Te z kolei nie przedstawiło gotowego do odbioru oprogramowania, wytworzonego przez IBM twierdząc, że jest obarczone licznymi wadami. Zaproponowało budowę od początku całości aplikacji w ciągu 12 miesięcy.

SG znalazła się w niekomfortowej sytuacji, gdyż aplikacja jest kluczowym narzędziem dla sprawnego funkcjonowania odprawy granicznej. Choć cała infrastruktura została przygotowana, to - bez sprawnie działającej aplikacji - nie uzyskano efektu docelowego. SG również nie może od początku rozpocząć pisania aplikacji, gdyż to nie gwarantowałoby - przy obecnych przepisach Prawa Zamówień Publicznych (przetarg nieograniczony) - dotrzymania terminów uruchomienia SIS II. W takiej sytuacji SG musi się godzić na następny rok zwłoki, nie mając gwarancji, że Asseco poradzi sobie z wytworzeniem aplikacji. Firma może zapłacić karę umowną za zwłokę w wysokości 10% wartości umowy.

To wyjątkowy zbieg okoliczności, aczkolwiek z bolesnym skutkiem dla giełdowej spółki. Będzie musiała zapłacić karę i odnotować ją w sprawozdaniu rocznym. Wystarczy prześledzić prospekty emisyjne i komunikaty giełdowe o znaczących umowach, aby zrozumieć, jaką wagę przykłada się do informacji o roszczeniach tytułem kar umownych. I jak pokazuje przykład Sygnity, które przejął zobowiązania Computerlandu, mogą się one ciągnąć przez lata. Gdy na początku 2007 r. Sygnity opublikowało prospekt emisyjny, musiało wspomnieć o konieczności zawiązania rezerwy tytułem roszczenia wysuniętego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w kwocie 10,3 mln zł (odstąpienie przez ARiMR od części umowy wraz z roszczeniem tytułem kar umownych), która obniżyła wynik netto za rok 2005.

Kara jak miecz Damoklesa

W postępowaniach o zamówienie publiczne nie można negocjować wysokości kar umownych, ale już w relacjach z innymi firmami, o ten punkt kontraktu toczą się najdłuższe boje. Warto zwrócić uwagę na paradoksy nakładania kar umownych. W Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji projekty prowadzi obecnie Centrum Projektów Informatycznych, lecz zgodność przebiegu prac z umową sprawdza i kary nakłada Biuro Administracyjno-Gospodarcze. Dla jej urzędników nie ma znaczenia, czy statek ze sprzętem został porwany przez piratów u wybrzeży Somalii, czy z firmy zwolnił się kluczowy projektant systemu albo zmieniło się prawo, co należy uwzględnić w oprogramowaniu.

Kara dla wykonawcy jest nieuchronna, ponieważ jak urzędnicy nie nałożą kary, to czeka na nich CBA i prokurator za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Tyle że te pieniądze wpływają bezpośrednio do budżetu państwa i nie wspomagają zleceniodawcy. Za czasów poprzedniej Ustawy o zamówieniach publicznych była jeszcze szansa na "ciche" dogadanie się wykonawcy z zamawiającym: nie obłożysz nas karą, to w zamian otrzymasz dodatkowy sprzęt lub nową funkcjonalność, nie przewidzianą umową.

Zmiany w Prawie Zamówień Publicznych obowiązujące od 24 października 2008 r. wykluczają taką sytuację. Artykuł 144 PZP zakazuje "zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany". Odtąd muszą być na to wyczulone obie strony.

Płacz i płać

Komunikat prasowy jest pełen optymizmu. Comarch - w konsorcjum z Young Digital Planet i Ogólnopolską Fundacją Edukacji Komputerowej - podpisał z MEN umowę na dostawę oprogramowania edukacyjnego do nauki języków: angielskiego, niemieckiego, hiszpańskiego, rosyjskiego i francuskiego dla szkół ponadgimnazjalnych, policealnych oraz zakładów kształcenia nauczycieli. Wartość umowy wynosi 98 mln zł brutto. Firmy uruchomią farmę serwerów umożliwiających pobieranie przez szkoły zestawów oprogramowania edukacyjnego, a także przekażą - wskazanym przez MEN placówkom - wymagane informacje i dokumenty do oprogramowania. Konsorcjum udziela 24-miesięcznej gwarancji na oprogramowanie oraz zapewnia jego aktualizację.

Umowę podpisano 5 listopada po prawie rocznym postępowaniu, gdy właściwie wszystkie szczegóły były już wynegocjowane przed wakacjami. MEN chce, aby całe zadanie wykonać "w terminie 42 dni licząc od daty podpisania umowy, nie dłużej jednak niż do 30 listopada 2008 r." Jeśli konsorcjum nie dotrzyma terminu wykonania umowy "MEN może naliczyć karę umowną, niezależnie od wysokości poniesionych przez Konsorcjum kosztów i strat, w wysokości 1% od wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki". To prawie milion złotych! Na dodatek MEN naliczy również 1% kary od wartości brutto umowy za każdy dzień braku możliwości pobrania oprogramowania z serwera w ciągu najbliższych dwóch lat.

Nie wszyscy tak ostro formułują umowy. Wspomniana już Straż Graniczna zastrzegła sobie w umowie utrzymaniowej z Wola-Info, że kary umowne z tytułu opóźnień w realizacji zobowiązań dotyczących usuwania awarii Centralnego Węzła Teleinformatycznego zależą od rodzaju usterki i wynoszą od 0,7% do 0,025% rocznego wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia. Odnośnie wykonania jednorazowego przeglądu systemów w budynku CWT ustalono, iż w razie opóźnienia w jego wykonaniu, naliczane będą kary w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto za każde 24 godziny zwłoki. W przypadku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy zostanie naliczona kara w wysokości 10% całkowitej wartości umowy.

Paragraf 22

W niektórych korporacjach działających w Polsce celowo wlicza się kary umowne w cenę usługi. Tamtejsi biurokraci, aby ograniczyć ryzyko związane z realizacją kontraktów - tzw. financial exposure, wprowadzili zasadę, że każdy kontrakt musi bilansować się w okresach kwartalnych, niezależnie od jego długości. Na koniec kwartału klient musi zapłacić za pracę ludzi wykonaną w tym kwartale, niezależnie, czy dostał w jej wyniku zamknięty produkt, czy nie. Jeśli klient się nie zgadza na te warunki - korporacja nie pozwala podpisać umowy. Ale klient na ogół się nie zgadza, a korporacja domaga się nowych kontraktów. Co robić?

Zapłacić kary za zwłokę. Oddać projekt w następnym kwartale. Klient zapłaci umówioną kwotę, w którą wliczona jest kara i wszyscy są zadowoleni: korporacja, bo przestrzegamy zasad ograniczania ryzyka, klient, bo zapłacił mniej, a dostał produkt, firma - bo pomimo zasad korporacyjnych - udało nam się podpisać kontrakt i zrealizować plan. Cóż, nieuchronność kary trzeba umieć przekuć w sukces.