Problem outsourcingu IT przybiera przede wszystkim postać zagadnień technicznych i organizacyjnych. Nie wolno zapominać jednak, że ściśle są z nim powiązane także problemy prawne. Wśród nich na czoło wybija się konieczność ukształtowania stosunków umownych łączących strony tak, aby gwarantować jak najlepszą jakość usług, eliminując przy tym do minimum długotrwałe i kosztowne spory o charakterze prawnym.

Złożoność usług obejmujących outsourcing sprawia, że nie sposób wypracować jednego wzoru kontraktu na potrzeby wszystkich przedsiębiorców. Przede wszystkim zakres korzystania z usług outsourcingowych jest ściśle uzależniony od potrzeb klienta. W grę wchodzą aspekty techniczne, kompatybilność rozwiązań sprzętowych. Kontrakty outsourcingowe nie muszą przybierać formy tylko jednego dokumentu, a w przypadku złożonych projektów informatycznych w grę może wchodzić kilka odrębnych umów powiązanych ogólnym kontraktem dotyczącym współpracy pomiędzy firmami. Nie ma przeszkód, aby w zależności od rozrastania się potrzeby korzystania z outsourcingu zawierać kolejne umowy, ewentualnie podpisywać aneksy do istniejących już porozumień. Nie zawsze uda się przecież przewidzieć wszystkie możliwości.

Umowy typu Service Level Agreement

Skoro usługi outsourcingowe mogą różnić się diametralnie od siebie, istotne jest przygotowanie specyfikacji uwzględniających konkretne potrzeby klienta. Zwłaszcza że decydujący się na usługi outsourcingowe nie kontroluje faktycznie ich jakości. W tym zakresie szczególnie przydatne okazują się umowy typu Service Level Agreement (SLA), odnoszące się do konkretnych cech, jakie powinny charakteryzować zamawiane usługi. Rozstrzygany w ten sposób jest nie tylko sam rodzaj świadczonej usługi, lecz jej dostępność, obowiązki klienta, rozwiązywanie problemów na tle realizacji usługi, warunki rozwiązania umowy. Umowa SLA może być integralnym elementem kontaktu outsourcingowego. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby przybrała ona postać odrębnego dokumentu. Ze względu na to, że SLA w wielu przypadkach odnosi się do kwestii stricte technicznych, jej zawarcie powinno być poprzedzone rozważnymi negocjacjami nie tylko prawników, ale także pracowników działu IT. Niepodważalną zaletą kontraktu jest fakt, że dzięki niemu można wypracować specyfikację pożądanych usług, ich jakość, czas funkcjonowania. Operowanie wspomnianymi detalami, tylko na kanwie porozumień ustnych, nie jest akceptowalne. Zwłaszcza że brak pisemnych porozumień naraża klienta na niemożność precyzyjnego dochodzenia swoich praw w przypadku zaistnienia sporu. Dbając o przejrzystość zapisów umownych, można zdecydować się na wyszczególnienie zagadnień o charakterze czysto technicznym - a więc niezrozumiałych dla większości prawników - w załącznikach do umowy SLA. Trzeba pamiętać, że w wypadku sporu pomiędzy firmami, nie jest wykluczone rozstrzyganie sprawy przez sąd. Z kolei wprowadzenie do tekstu umowy wielu specjalistycznych terminów informatycznych nie musi wpłynąć pozytywnie na odkodowanie praw i obowiązków każdej ze stron kontraktu. I tak, jeśli chodzi o szybkość przetwarzania danych, to trudności może sprawić precyzyjne określenie tej właściwości usługi w umowie. Można posiłkować się okolicznościami, takimi jak liczba użytkowników równocześnie korzystających z systemu, ilość przetwarzanych danych. Nie zawsze będzie to wystarczające dla celów zamierzonych przez strony. Z formalnego punktu widzenia nic nie tamuje posiłkowania się w tym zakresie danymi empirycznymi z wstępnych testów systemu, zawartymi w jednym załączniku kontraktu. Wystrzegać trzeba się jednak mechanicznego sięgania po wypracowane już wzory, zwłaszcza jeśli dotyczą one prawa amerykańskiego. Partykularyzm regulacji prawnych sprawia, że zastrzeżenia w pełni skuteczne w jednym państwie, w innym nie wniosą nic nowego poza pewnym zamętem.

Obniżenie jakości usług outsourcingowych

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby wprowadzić kategoryzację błędów pojawiających się na tle wykonywania usług outsourcingowych. Począwszy od najmniej groźnych uchybień, aż po całkowite zakłócenie pracy systemy, można ustalić metody ich usunięcia oraz reguły organizacyjne. Dla przykładu chodzi o czasowe wstrzymanie przetwarzania danych, wykonywanie usług przez inny podmiot w trakcie usuwania usterek. Strony mogą zdecydować o wprowadzeniu ogólnych terminów usuwania wad technicznych uniemożliwiających prawidłowe przesyłanie i analizowanie danych klienta. Ich przekroczenie może być zagrożone obniżeniem opłat za świadczenie usług, karą umowną, prawem do natychmiastowego odstąpienia od umowy.

Możliwe jest zastrzeżenie natychmiastowego prawa do odstąpienia od umowy, jeśli usługi outsourcingowe będą obarczone określonymi przez strony szczególnymi wadami, które nie są związane bezpośrednio z przetwarzaniem danych, np. brak zabezpieczeń danych osobowych.

Warto zadbać o sprecyzowanie, choćby w ogólnym zarysie, metod weryfikowania jakości usług oraz czasu dokonywania tego typu kontroli. Oczywiste jest, że im częstsze pomiary jakościowe, tym większa presja na zajmującym się outsourcingiem. Nie będzie dobrym rozwiązaniem powierzenie wspomnianej kontroli wyłącznie firmie świadczącej usługi na rzecz klienta. Sytuacja taka niesie potencjalne negatywne konsekwencje dwojakiego rodzaju. Po pierwsze, korzystający z outsourcingu pozbawia się mechanizmów "nacisku" na zachowanie jednolitej jakości świadczenia usługi. Po drugie, zapis taki daje firmie outsourcingowej szersze pole do popisu w zakresie eliminacji wychwyconych błędów. A sytuacja taka nie zawsze będzie pożądana z perspektywy usługobiorcy, np. dokonanie zmian konfiguracyjnych, które doprowadzą do problemów w zachowaniu kompatybilności pomiędzy systemem klienta a świadczącego usługi. Jeśli strony zdecydują się na zewnętrzny audyt, już na wstępie trzeba rozstrzygnąć, kto będzie ponosił koszty z tym związane.

Dodatkowe klauzule umowne

Nietypowe oczekiwania klienta można "wtłoczyć" w tekst umowy. Dotyczy to choćby zmieniających się w trakcie godzin roboczych oczekiwań co do możliwości przetwarzania danych w ramach usług outsourcingowych. Nie można wykluczyć przekazania niektórych obowiązków wynikających z kontraktów SLA na rzecz innych firm. W przypadku zastrzeżenia możliwości przekazania obowiązków firmy outsourcingowej na rzecz innego podmiotu ważne jest wypracowanie towarzyszących temu zasad, jak np. przekazania niezbędnej dokumentacji. Decydujący się na outsourcing powinien mieć świadomość możliwości przekazania wykonywania tego rodzaju obowiązków na rzecz innej firmy. Ma to istotne znaczenie dla oceny opłacalności zawarcia kontraktu. Szczególnie gdy decydujemy się na konkretnego usługodawcę, ze względu na jego renomę na rynku.

Ważnym dla klienta zastrzeżeniem umownym jest zobowiązanie się świadczącego usługi outsourcingowe do zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w trakcie trwania umowy, a także po zakończeniu współpracy. Zwłaszcza że przetwarzanie danych może wiązać się z dostępem do informacji stanowiących tajemnicę handlową i know-how. W grę wchodzi też sama struktura współpracy dotyczącej outsourcingu, albowiem jako element organizacyjny przedsiębiorstwa jest ona szeroko pojętą tajemnicą firmy.

Kara umowna w kontraktach outsourcingowych

Z perspektywy korzystającego z usług outsourcingowych istotne jest zabezpieczenie interesów na wypadek nienależytego wywiązywania się przez drugą stronę z umowy. Najbardziej skuteczne okazuje się sięgnięcie po instytucję kary umownej. Generalnie rzecz ujmując, pozwala to na zmotywowanie firmy outsourcingowej do wysokiego poziomu wykonywanych usług. Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy [art. 483 § 1 kc]. Istotne jest także to, że firma outsourcingowa bez zgody klienta nie może "uwolnić" się ze swoich obowiązków przez uiszczenie kary umownej. Najbardziej popularną praktyką jest zamieszczanie postanowień dotyczących kary w głównym kontrakcie. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby zastrzeżenie takie znalazło się w późniejszym porozumieniu stron. Wykluczone będzie jednak jednostronne narzucenie takiej kary przez klienta, np. w zawiadomieniu o nieprawidłowym wykonywaniu usług outsourcingowych. Szczególnie atrakcyjnym z punktu widzenia klienta outsourcingu założeniem jest to, że zapłata całej kwoty kary należy się bez względu na to, w jakiej wysokości poniósł on rzeczywistą stratę w wyniku zaniedbań kontrahenta. Perspektywa ta kusi bez wątpienia określaniem bardzo wysokich pułapów kary umownej. Nie wolno jednak zapominać, że i dla drugiej strony przewidziano swoistą "furtkę" na wypadek konieczności zapłaty astronomicznej kwoty za niewielkie uchybienie. Może on żądać obniżenia kary umownej w dwóch wypadkach. Pierwszy to wykonanie zobowiązania w znacznej części, np. uchybienie obowiązkom outsourcingowym w ostatnim tygodniu trwania umowy. Drugi to sytuacja, gdy kara jest rażąco wygórowana, np. konieczność zapłaty kwoty przewyższającej wartość całego kontraktu. Spory dotyczące określenia sumy, jaka powinna być uiszczona, będzie rozpoznawać jednak sąd. Najbardziej racjonalne jest więc zróżnicowanie wysokości kar umownych w zależności od uchybień (ich wagi, okresu niemożności korzystania z usług outsourcingowych z tego powodu). Zaznaczyć trzeba, że niekorzystne dla firmy outsourcingowej będzie wyrażenie zgody na możliwość żądania naprawienia szkody na kwotę, która przewyższa wysokość kary umownej. Jeśli strony nie zgodzą się na takie rozwiązanie, nie będzie ono wchodziło w grę. Sama kara może być określona bądź to poprzez określoną kwotę, bądź przykładowo przez procentową wartość całego kontraktu.