Umowy outsourcingowe podbiły serca biznesu. Jak pokazuje praktyka, dobrze skonstruowane i wykonywane faktycznie są rozwiązaniem korzystnym dla obu stron. Ale praktyka pokazuje także, że zaniedbania przy analizie sytuacji faktycznej i prawnej klienta oraz podczas negocjacji prowadzą do bardzo gwałtownych sporów.

Lata temu tak się złożyło, że miałem szczęście brać udział w kilku dużych i pionierskich umowach outsourcingowych, zwanych jeszcze wtedy "kompleksowym zleceniem". Część z tych umów okazała się sukcesem, część skończyła się sporami i ugodami, część z kolei nigdy nie weszła w życie, głównie z przyczyn prawnych. Od tamtego czasu dość intensywnie uczestniczę w opracowywaniu i negocjowaniu kontraktów outsourcingowych. Okazuje się, że przy tak skomplikowanych i wielowymiarowych umowach, aspekty prawne stają się niejednokrotnie decydujące o powodzeniu całego przedsięwzięcia. Czasami są to okoliczności zewnętrzne (przepisy podatkowe czy ograniczenia w outsourcingu bankowym), czasami wynikają z uwarunkowań konkretnego kontraktu (np. niemożność przejęcia praw do oprogramowania). W następnych akapitach chciałbym opisać co - z perspektywy 10 lat doradztwa prawnego przy outsourcingu - okazało się najistotniejsze.

W terminologii siła

Listę "top ten" można zacząć od nieśmiertelnego tematu większości konferencji outsourcingowych, czyli od zagadnień terminologicznych. Jak wiadomo, outsourcing w polskim systemie prawa zdefiniowany nie jest, a w praktyce oznacza wiele umów - od zlecenia, przez licencję, po przejmowanie działów przedsiębiorstwa wraz z pracownikami. Utrudnia to niejednokrotnie dyskusję o tym zjawisku i czyni niemożliwym liczne prośby o "wzór umowy na outsourcing".

Niezłym przykładem panującego zamieszania jest żywa ostatnio dyskusja o zakresie outsourcingu bankowego - prawo bankowe nie używa tego pojęcia, a w zakres czynności przewidzianych przez art. 6a - 6d prawa bankowego wchodzą zarówno umowy stricte outsourcingowe, jak i te, które ze zwyczajowo pojmowanym outsourcingiem nie mają nic wspólnego. Z drugiej strony spora część kontraktów outsourcingowych (np. utrzymanie niededykowanych systemów IT) nie wchodzi w zakres regulacji prawa bankowego, ale ponieważ w świadomości prawników jest już zakodowane równanie "outsourcing = restrykcje prawa bankowego", próba wytłumaczenia kontrahentowi, że nie każdy outsourcing to outsourcing bankowy, w większości przypadków skazana jest na niepowodzenie. W konsekwencji w umowach zamieszcza się klauzule i obostrzenia, które większego uzasadnienia merytorycznego nie mają, ale spełniają ustawowe, bankowe wymogi. Niestety, niewiele da się tutaj zrobić - na pewno w żadnym przewidywalnym czasie umowa ta nie będzie sklasyfikowana w systemie prawa jako odrębny typ kontraktu (tak jak to się stało z umową leasingu). Jest na to zbyt złożona.

W praktyce kontrakty outsourcingowe okazały się niezwykle "wrażliwe" biznesowo - ich niewykonanie czy nienależyte wykonanie może oznaczać dla przedsiębiorstwa katastrofę, a nawet likwidację (bywało, bywało). Pojawia się w związku z takim czynnikiem ciekawa alternatywa - czy ważniejsza jest "lepsza umowa", czy też "lepszy partner". Innymi słowy, im poważniejszy kontrahent, tym z reguły mniej korzystne dla zamawiającego warunki umowy (zwłaszcza w zakresie odpowiedzialności prawnej). W outsourcingu przetarg w modelu "zapytania o cenę" jest ekstremalnie ryzykowny. Między innymi dlatego problemy wywołują duże umowy w zamówieniach publicznych, gdy zamawiający w wypadku złego sformułowania SIWZ jest zmuszony zawrzeć umowę z partnerem, któremu nie ufa. Dla doradcy prawnego jest to niezwykłe doświadczenie, kiedy klientowi doradza się zawarcie umowy na gorszych warunkach, acz ze świętym przekonaniem, że tak jest słusznie, bo te gorsze warunki, ale od poważnej firmy, można wyegzekwować, a nawet najwspanialsze zapisy pozostają martwe, gdy partner staje się niewypłacalny lub nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Co oczywiście nie zmienia faktu, że istnieje pewna granica, za którą nie powinno się cofać nawet negocjując z najlepszymi i największymi. Jeżeli mówimy o wyborze partnera, ciekawym i nasilającym się zjawiskiem jest "zmuszanie" lokalnych, polskich firm do przystępowania do umów outsourcingowych uzgodnionych na szczeblach korporacyjnych. Rola prawnika często sprowadza się w takich przypadkach do technicznego "wyczyszczenia" umowy przysłanej z zagranicznej centrali, ale niektóre z tych umów, ze względu na inny system prawa, mogą w praktyce wywołać ogromne problemy interpretacyjne. Część z nich jest wręcz niekorzystna dla zamawiających, np. wskutek obowiązku zapłaty stawek uzgodnionych za granicą, gdy tymczasem w Polsce stawki te mogłyby być znacznie niższe. Rzadko się o tym pamięta, ale niewykluczona jest sytuacja, że zarząd polskiej spółki zamawiającej usługi outsourcingowe będzie odpowiadał (nawet karnie) za podpisanie tak niekorzystnej umowy.

Opisana rzeczywistość

Nasilającym się zjawiskiem jest praktyka zawierania umów bez wcześniejszych audytów. Pod presją budżetów, giełd i właścicieli, firmy wielokrotnie decydują się na zawarcie umowy "w ciemno" licząc, że w tzw. okresie wstępnym zostanie przeprowadzony audyt, a na jego podstawie będzie doprecyzowany zakres usług, sposób ich weryfikacji, a nawet zasady obliczania wysokości wynagrodzenia. Mechanizm taki nie jest zły, pod warunkiem, że istnieje czytelna ścieżka wyjścia z umowy, gdy ustalenia audytu wykażą, że outsourcingu zrobić się nie da, np. ze względu na przekroczenie budżetu. W zbyt dużej liczbie przypadków umowy takiego wyjścia nie przewidują, są podpisywane "na sztywno", z wiarą, że na pewno "się dogadamy". Bywało, że wiara taka powodowała paraliż, bo SLA ustalić się nie dało, a okres wstępny dobiegał końca; wtedy nieuchronnie pojawiają się zarzuty o nienależyte wykonanie umowy, złamanie niepisanych ustaleń i złą wolę. Dla prawników sytuacja taka jest bardzo trudna, gdyż ze względu na brak precyzyjnych zapisów i obowiązków nie sposób jest doradzić klientowi, do czego tak naprawdę jest zobowiązany i jaki jest zakres jego odpowiedzialności. Można tylko apelować, aby dobrze konstruować zapisy kontraktów, a optymalnie jest przeprowadzić audyt biznesowy i prawny przed podpisaniem umowy outsourcingowej.

Audyt prawny obejmuje wiele zagadnień, ale na czoło wysuwają się dwa obszary: prawo pracy i prawo autorskie. Kwestie te są głównym zagrożeniem dla świadczenia outsourcingu. Prawo pracy jest kluczowe przy tzw. outsourcingu kompletnym, polegającym na przejęciu całości lub części zakładu pracy. Zgodnie z regulacjami krajowymi, a także niedocenianym, a bardzo bogatym orzecznictwem i przepisami wspólnotowymi, przejęcie zakładu pracy powoduje automatyczne przejęcie z mocy prawa wszystkich pracowników z nim związanych (sprzątaczek też), co więcej, z dotychczasowymi przywilejami. W konsekwencji wysoko specjalizowana firma IT wypłaca 4 grudnia swoim pracownikom nagrody barbórkowe, bo taki regulamin obowiązywał w poprzednim miejscu pracy. Nierzadko warunkiem obsługi outsourcingowej jest redukcja zatrudnienia - bardzo trudna, ze względów prawnych, do przeprowadzenia po przejęciu części zakładu pracy, i bardzo trudna politycznie przed tym przejęciem, bo wtedy ciężar zwolnień spoczywa na oddającym zakład w outsourcing. W dużych przedsiębiorstwach pojawia się także problem związków zawodowych i ich "importu" do struktury firmy outsourcującej. W skrajnych przypadkach zależności pracownicze przesądzają o bezcelowości outsourcingu i niepowodzeniu negocjacji.

Prawo autorskie jest przyczyną problemów jeszcze częściej i dotyczy głównie oprogramowania komputerowego. W odróżnieniu od sprzętu, obrót softwarem podlega wielu ograniczeniom, do tego stopnia, że nawet na oddanie komputera z oprogramowaniem do korzystania potrzeba zgody producenta (nie można bez zezwolenia "wynajmować" notebooka z Windows). Tak samo sprawa wygląda z przejęciem praw do oprogramowania czy dopuszczeniem outsourcera do obsługi oprogramowania. Odpowiednie uprawnienia można oczywiście nabyć, z tym że ich cena może wpłynąć na opłacalność całej operacji. Zdarza się, zwłaszcza gdy outsourcerem ma być konkurent producenta oprogramowania, że zgoda nie jest udzielana, co powoduje albo upadek koncepcji biznesowej, albo ograniczenie umowy, albo "podstawienie" innej aplikacji, która outsourcing umożliwi. Zaniedbanie aspektu autorskiego, zwłaszcza brak dobrego audytu i zdiagnozowania typu ryzyka, jest niezwykle kosztowne ze względu na łatwe dochodzenie wysokich odszkodowań przez uprawnionych. W jednym ze znanych mi przypadków producent software'u doprowadził nawet do zakazu jego wykorzystywania przez outsourcera, co spowodowało paraliż działania firmy, która wcześniej pozbyła się całego działu IT.

Diabeł tkwi w szczegółach

Jeżeli uporamy się z audytem, pojawi się dylemat, na ile szczegółowo opracować umowę. W przypadku outsourcingu odpowiedź jest jedna - bardzo szczegółowo. O ile "zwykłe" umowy, jak np. sprzedaży hardware'u można w ostateczności ratować ogólnymi przepisami kodeksu cywilnego, outsourcing ze względu na swoją specyfikę wymaga o wiele większej precyzji. Co więcej, jest to precyzja wielopoziomowa - nie wystarczy napisać szczegółowych wymogów SLA, trzeba jeszcze ustalić, jak i jakimi narzędziami je mierzyć. "Dostęp do Internetu przez 24 godziny na dobę" znaczy niewiele bez określenia przepustowości i mechanizmu weryfikacji szybkości łącza. Warto pamiętać o różnych pułapkach, specyficznych dla każdej branży - np. dość istotnym elementem przy outsourcingu bankomatów jest kwestia, jakimi nominałami są one napełniane. Dobra umowa outsourcingowa powinna pozwolić na rozstrzygnięcie większości spraw spornych - podczas jej realizacji (z reguły wieloletniej) prędzej czy później wyjdą kwestie, które w trakcie negocjacji zostały przemilczane czy zabrakło determinacji do precyzyjnego ich określenia.

Na marginesie SLA warto zauważyć ciekawe zjawisko, polegające na gwałtownej eskalacji oczekiwań zamawiających. Jeżeli wewnętrzny system był utrzymywany w trybie 5 dni/12 godzin, jego dostępność kształtowała się na poziomie 90% i działo się to wszystko bez zasadniczych problemów, podczas negocjacji outsourcingu żądania klientów zmierzają do zapewnienia 99% dostępności w modelu 7/24. Oczywiście bez podnoszenia ceny. Jeżeli takiego oczekiwania nie sposób ominąć, warto wprowadzać mechanizmy, które zweryfikują jego sensowność - np. weryfikować SLA w świetle badań zadowolenia użytkowników systemu. Jeżeli poziom zadowolenia end userów jest wysoki nawet w przypadku pogorszenia SLA, wymogi SLA trzeba uznać za przeszacowane (w konsekwencji nie nalicza się kar lub nalicza się je w mniejszej wysokości).

Na starcie przewidzieć koniec

Szczegółowe zapisy są także pożądane przy opisywaniu niezwykle trudnego zagadnienia, jakim jest zakończenie umowy outsourcingowej. Jest to chyba najwrażliwszy element kontraktu, ze względu na poczynione inwestycje outsourcera z jednej strony, a niebezpieczeństwo zamieszania i paraliżu funkcjonowania firmy z drugiej. Warto pamiętać, że przepisy prawa polskiego przewidują sytuacje, w których nie można wyłączyć prawa do wypowiedzenia umowy - tak jest w znanym wszystkim przepisie prawa zamówień publicznych, ale także w mniej znanym przepisie kodeksu cywilnego dotyczącym umowy zlecenia i umowy o świadczenie usług. Z ważnych powodów umowy o świadczenie usług zawsze mogą być wypowiedziane i nie sposób tego prawnie zablokować. Jedynym ratunkiem pozostaje wprowadzenie mechanizmu "opłaty wyjścia" (swoją drogą z prawnego punktu widzenia ciekawym jest pytanie, czy jest to wynagrodzenie czy odszkodowanie, co ma m.in. znaczenie podatkowe).

Oprócz aspektów finansowych nie sposób pominąć wielu kwestii technicznych - od odbioru sprzętu, poprzez "powrót" uprawnień do zlecającego outsourcing, aż do kwestii własności dóbr powstałych podczas wykonywania umowy. Jednemu z moich klientów oustourcer świadczący obsługę kadrową i finansową odmówił przekazania opracowanej bazy danych. Faktem jest, że baza danych była stworzona przez niego, ale na podstawie przekazanych materiałów. Co więcej, wiadomo było, że jest ona bezwzględnie konieczna, co umożliwiło ten swoisty szantaż. Zdarzyło się także, że po przekazaniu systemu komputerowego, outsourcer odmówił przekazania haseł administratora. Zapewne wszystkich problemów nie przewidzimy i nie opiszemy, ale starać się trzeba. Przy zakończeniu umowy outsourcingowej przestaje działać niezwykle silny mechanizm "biznesowego rozsądku" i nadziei na długofalową współpracę. Mała jest więc szansa wykorzystania elementów pozaprawnych.

Jeżeli kończy się okres umowy outsourcingu i jednocześnie strony negocjują jej przedłużenie albo trwa stosowne postępowanie przetargowe (zwłaszcza w zamówieniach publicznych), należy zwrócić uwagę, że świadczenie usług po wygaśnięciu umowy do czasu zawarcia nowej jest dla outsourcera bardzo niekorzystne i obarczone licznymi ryzykami prawnymi, na czele z brakiem limitów odpowiedzialności, które z reguły w umowach się zamieszcza. Takie świadczenie usługi bez zlecenia w okresie między dwoma umowami jest dość częste, dlatego warto znacznie wcześniej rozpocząć negocjacje lub procedury przetargowe, aby uniknąć tych ryzyk.

Umowy outsourcingowe podbiły serca biznesu i są obecnie chyba najpopularniejszym tematem spotkań i dyskusji, zwłaszcza w środowisku IT. Jak pokazuje praktyka, dobrze skonstruowane i wykonywane umowy faktycznie są rozwiązaniem korzystnym dla obu stron. Ale praktyka pokazuje także, że zaniedbania przy analizie sytuacji faktycznej i prawnej klienta oraz podczas negocjacji prowadzą do bardzo gwałtownych sporów. Pozycja klienta firmy outsourcującej jest trudna, gdyż często nie sposób wypowiedzieć takiej umowy, i to nie ze względów prawnych, a całej sytuacji biznesowej. Stąd postulowany i powtarzany wielokrotnie apel o dokładny namysł przy podpisywaniu umowy, dokładny audyt, dokładny opis SLA i dokładny opis procedury wyjścia. Idealnego kontraktu nie napiszemy, ale włożony wysiłek może uchronić nas od nader kosztownych sporów prawnych w przyszłości.

Marcin Maruta jest wspólnikiem w kancelarii Firma Prawnicza Kuczek i Maruta spółka jawna.