Ostra konkurencja na rynku zamówień publicznych prowadzi coraz częściej do patologii. Firmy - jeśli same nie wygrały - protestują i składają do upartego odwołania, uniemożliwiając tym samym rozstrzygnięcie przetargu, byle nikt inny nie zdobył kontraktu.

Kto jest producentem programu antywirusowego MKS_VIR? Brak odpowiedzi na to zgoła oczywiste pytanie w ofercie pewnego konsorcjum groził utratą kontraktu wartego 6 mln zł i doprowadził do ciekawej rozprawy przed zespołem arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych. Ministerstwo Edukacji Narodowej i Sportu (MENiS) ogłosiło wiosną 2005 r. jeden ze swoich rozlicznych tegorocznych przetargów na dostawę, instalację i integrację pracowni internetowych dla 230 szkół znajdujących się na terenie całego kraju. Warszawskie konsorcjum XY zaproponowało komputery Optimusa z zainstalowanym oprogramowaniem MKS_VIR. W tabeli ofert wpisywało się nazwę oprogramowania i producenta. Czy należy odrzucić ofertę, jeśli po nazwie MKS_VIR, zabrakło dopowiedzenia, że producentem jest spółka MKS, której twórcą był Marek Sell? Dla informatyków - ale i dla zwykłych użytkowników komputerów - sprawa jest oczywista - MKS_VIR tworzy MKS. Mimo wszystko konkurencyjna firma Z złożyła protest. Arbitrzy UZP oddalili go, uznając, że w tym przypadku nie było konieczne określać producenta. Konsorcjum XY już cieszyło się ze zwycięstwa... Zostawmy jednak na razie przygody tego konsorcjum.

Syndrom Kargula

Korzystanie z tzw. środków ochrony prawnej w formie protestu, odwołania i skargi jest jak najbardziej naturalnym sposobem dbania przez przedsiębiorców o własny interes. Niestety, coraz częściej cierpi na tym interes publiczny. Ileż razy trzeba ogłaszać przetarg, aby kupić wreszcie komputery do szkół? W "Samych swoich" seniorka rodu Pawlaków wręcza synowi przed wyprawą do sądu dwa granaty, stwierdzając - "Prawo prawem, ale sprawiedliwość musi być po naszej stronie". I tak postępuje wielu przedsiębiorców, żaląc się potem, że kuleją przychody z sektora publicznego.

Zgodnie z Prawem Zamówień Publicznych z 29 stycznia 2004 r. "środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom oraz uczestnikom postępowania, których interes prawny doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy". Uprawnienie to przysługuje również - ale tylko przed upływem terminu składania ofert - organizacjom zrzeszającym wykonawców wpisanym na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej, prowadzonej przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) i ogłaszanej w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wśród nich są m.in. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji oraz Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji.

Nowa ustawa o zamówieniach publicznych doprecyzowała moment ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, co pozwala zamawiającemu dokładnie ustalić datę, kiedy może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Ma to istotne znaczenie, ponieważ umowa zawarta przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu jest nieważna. W przypadku gdy nie wniesiono odwołania, "protest uznaje się za ostatecznie rozstrzygnięty z upływem terminu do wniesienia odwołania, a jeśli wniesiono odwołanie - z dniem doręczenia postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo z dniem doręczenia wyroku zespołu arbitrów". Natomiast w przypadku wniesienia odwołania w postępowaniach o największej wartości (powyżej 10 mln euro dla robót budowlanych oraz 5 mln euro dla dostaw i usług) protest uznaje się za ostatecznie rozstrzygnięty "z dniem wydania przez sąd okręgowy wyroku bądź postanowienia kończącego postępowanie w sprawie albo z upływem terminu do wniesienia skargi". Uniemożliwia to zawieranie umów w sprawach zamówień publicznych o największej wartości, aż do rozstrzygnięcia kwestii przez niezawisły sąd.

W odniesieniu do odwołań najważniejsze zmiany dotyczą sposobu wyznaczania składu zespołów arbitrów (nowa ustawa wprowadza mechanizm komputerowego losowania arbitrów) oraz przyznania zespołom arbitrów uprawnienia do unieważnienia z urzędu postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy wniesione odwołanie.

Można oczywiście wnieść skargę na wyrok zespołu arbitrów, tyle że nie wnosi się jej obecnie do Sądu Okręgowego w Warszawie, ale do sądu okręgowego właściwego ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania zamawiającego. Ponadto wykonawca wnosi skargę za pośrednictwem prezesa UZP w terminie siedmiu dni (poprzednio 14) od daty doręczenia orzeczenia zespołu arbitrów, przesyłając jednocześnie odpis skargi jej przeciwnikowi. Ma to istotne znaczenie w przypadku zamówień o większej wartości, gdy mamy do czynienia z zakazem zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ustawie określono również trzymiesięczny termin rozpoznania skargi przez sąd.

Nie czyń drugiemu, co tobie niemiło

Przetargi publiczne przypominają szachy, ze szczególnym naciskiem na strategię wyeliminowania konkurencji (pisaliśmy o tym w Computerworld 37/2003, w artykule "Szach-mat w zamówieniach"). Oferenci za wszelką cenę próbują wmówić zamawiającemu, że potrzebuje właśnie ich produktu lub usługi, konkurencja zaś się nie liczy. A jeśli konkurencja się stawia, to należy szukać na nią haka. Gdzie? Chociażby brakuje parafki na jednej stronie jej oferty, albo źle wykonała poprzednie zamówienie. Wszakże najłatwiej zakwestionować Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), bo - nie oszukujmy się - większość unieważnionych przetargów - także istotnych z punktu widzenia życiowych spraw obywateli i bezpieczeństwa państwa - miała fatalnie przygotowane SIWZ - nieprecyzyjne.

"Zamawiający zbyt często niewłaściwie formułują swoje wymagania" - twierdzi Michał Rogalski, wiceprezes Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. "Właściwie opisane wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia mają zasadnicze znaczenie dla właściwego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający bardzo często wprowadzają zapisy, które stawiają w korzystnej sytuacji określonego dostawcę lub grupę dostawców" - dodaje. Jego zdaniem, gdy jest to działanie celowe, istotne stają się powody, którymi kieruje się zamawiający. Jeśli wynika to z konieczności zachowania jednolitości technologicznej kupowanych urządzeń z urządzeniami wcześniej zakupionymi, to ograniczenie grona dostawców jest działaniem uzasadnionym i nie powinno stać się przyczyną protestu. Często jednak pojawiają się wymagania niemające żadnego logicznego uzasadnienia. System odwoławczy wprowadzony przez prawo zamówień publicznych ma służyć m.in. zapobieganiu takim sytuacjom.

"Źle sformułowane Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia powinny być oprotestowane przez wykonawców. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji - jako organizacja zrzeszająca wykonawców - ma również prawo do składania takich protestów i w przeszłości z tego prawa korzystała. Zamierzamy również korzystać z niego w przyszłości, jeśli zamawiający będą formułować warunki niezgodne z obowiązującym prawem" - wyjaśnia Michał Rogalski. Według Urzędu Zamówień Publicznych ("Sprawozdanie z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2004 r.") przedsiębiorcy zarzucali najczęściej zamawiającym, że określali przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, stawiali także warunki, które faktycznie wskazują na tylko jeden podmiot, który może wykonać dane zamówienie.

Przedmiotem odwołań był przede wszystkim ostatni etap postępowania, a więc wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący się na tym etapie podnosili, że bezpodstawnie odrzucono ofertę lub bezpodstawnie wykluczono wykonawcę, że nie odrzucono oferty (ofert), które powinny zostać odrzucone, wreszcie, że oceniano oferty według innych kryteriów niż wskazane w SIWZ oraz że stosowano nieobiektywną ocenę w ramach kryteriów oceny ofert.

Zdarza się też, że zamawiający narusza zasady jawności postępowania poprzez nieudostępnianie uczestnikom postępowania dokumentacji, nie powiadamia wykonawców o czynnościach zamawiającego, m.in. o odrzuceniu oferty, wyborze oferty najkorzystniejszej, wniesionym proteście, żąda od wykonawców dokumentów niewymaganych przez ustawę i akty wykonawcze, bezpodstawnie unieważnia postępowania albo nie wykonuje wyroku zespołu arbitrów wcześniej wydanego w postępowaniu.