Ogień jest rzeczą bardzo pożyteczną, ale dzieci i piromanów trzeba trzymać od niego daleko. Nie tylko to wiadomo od dawna. Podobnie jest z patentami.

"Problem zapobiegania tworzeniu się monopoli oraz zachowania konkurencji pojawia się w znacznie ostrzejszej postaci w pewnych innych obszarach, na które koncepcja własności została rozszerzona dopiero niedawno. Mam tu na myśli rozszerzenie pojęcia własności na takie prawo i przywileje jak patenty wynalazcze, prawa autorskie, znaki towarowe itp. Wydaje mi się, że nie ulega wątpliwości, iż w obszarach tych niewolnicze stosowanie pojęcia własności w takiej postaci, w jakiej zostało ono wypracowane dla przedmiotów materialnych, w wielkim stopniu podsyciło rozrost monopoli, toteż dramatyczne reformy mogą tu być warunkiem sprawnego działania konkurencji. W szczególności w dziedzinie patentów przemysłowych musimy poważnie zbadać zagadnienie, czy przyznawanie przywileju monopolistycznego jest rzeczywiście najwłaściwszą i najefektywniejszą formą nagradzania tego rodzaju gotowości do podejmowania ryzyka, z jaką wiążą się badania naukowe.

Patenty są z naszego punktu widzenia szczególnie interesujące, gdyż stanowią niezwykle dobitną ilustracje tego, że we wszystkich podobnych przypadkach jest rzeczą konieczną, by nie stosować gotowych formuł, lecz odwoływać się do uzasadnienia systemu rynkowego i w przypadku każdej z osobna kategorii rozstrzygać, jakie dokładnie prawa powinny być chronione przez rząd. Jest to zadanie nie tylko dla prawników, ale przynajmniej w równej mierze dla ekonomistów. Nie zmarnuje być może czasu słuchaczy, jeśli zilustruję, co mam na myśli, cytując dość dobrze znane rozstrzygnięcie pewnego amerykańskiego sędziego, który twierdził: «co do sugestii, że konkurentom odmawiano prawa wykorzystania patentu, odpowiadamy, że można powiedzieć, iż tego rodzaju wykluczenie należy do samej istoty praw, jakie niesie ze sobą patent», dodając przy tym: «jako że jest przywilejem każdego posiadacza własności wykorzystywanie jej lub nie, przy czym nie wchodzi wówczas w grę żadna kwestia motywu». To właśnie stwierdzenie wydaje mi się symptomatyczne dla sposobu, w jaki mechaniczne rozszerzenie przez prawników koncepcji własności w tak wielkim stopniu przyczyniło się do stworzenia niepożądanych i szkodliwych przywilejów" - już dawno temu napisał Friedrich

Hayek w swojej książce Indywidualizm i porządek ekonomiczny (wyd. polskie ZNAK, Kraków 1998, str. 128-129).

Proszę wybaczyć nieco przydługi, lecz podnoszący sedno sprawy cytat klasyka liberalizmu gospodarczego. Inny klasyk ekonomii, Fritz Marchlup, napisał jeszcze dokładniej i bezpośrednio pod właściwy adres, a mianowicie Kongresu USA, że należy zbadać, w jakich branżach patentowanie jest korzystne, a w jakich nie.

Zaletą artykułu Lecha Burego Skuteczny mechanizm, który ukazał się w połowie sierpnia na łamach tygodnika Computerworld, jest szczerość. W przeciwieństwie do hipokrytów mówi on, że należy patentować programy. Lecz właściwie nie ma jak z nim polemizować, bo opiera się na wierze i przeświadczeniu, że skoro USA coś mają, to musi być dobre. Ignoruje fakt, że prawo patentowe jest prawem gospodarczym, a wszystkie wręcz opracowania ekonomiczne wskazują na przewagę negatywnych skutków patentów na oprogramowanie (np. studia i opinie związane z projektem dyrektywy o patentowaniu oprogramowania dostępne pod adresem:http://swpat.ffii.org/letters/cons0406/parl/index.pl.html ).

Przeświadczenie o subiektywności prawdy jest w Polsce dość częste. Żadne z licznych opracowań ekonomicznych podejmujących problematykę patentowania oprogramowania nie powstało w Polsce i nikt się do takiego opracowania nie przymierza. W Polsce na naukę wydaje się mało i coraz mniej. W efekcie, gdy mamy jakiś skomplikowany problem, to ważne staje się zdanie księdza lub wróżki. Ewentualnie to, co powiedział poeta.

Autor Skutecznego mechanizmu twierdzi, że w Europie narosła świadomość o korzyściach wynikających z patentowania oprogramowania. Faktycznie jest wprost przeciwnie. Nigdy jeszcze świadomość szkodliwości patentowania programów nie była tak rozpowszechniona jak obecnie i proces ten postępuje dalej. Wyniki głosowania na posiedzeniu Rady Ministrów UE 18 maja br. są skutkiem wprowadzenia w błąd ministrów przez "ekspertów patentowych". Twierdzili oni, że przegłosowana wersja dyrektywy wyklucza patentowanie programów, a umożliwia jedynie patentowanie wynalazków dokonywanych za pomocą komputera.

Argumenty i kontrargumenty

W dzisiejszej Polsce nikt nie dziwi się niekompetencji władzy. Przypisuje się to spadkowi po PRL, nierozliczeniu jej grzechów przy Okrągłym Stole i wykolejeniu się III RP. W Anglii ostatni Okrągły Stół był za Lancelota, a republiki nie było nigdy. Są nawet jednomandatowe okręgi wyborcze i niewybieralna izba wyższa. Mimo to ministrowie nie wiedzą, o czym decydują. W każdą sobotę o 21.00 można to sobie obejrzeć na BBC Prime: Tak jest, Panie Ministrze.

Poza aspektem gospodarczym przeciw patentowaniu programów można wysunąć dalsze argumenty. Po pierwsze, zobowiązania międzynarodowe w ramach Światowej Organizacji Handlu (WTO/TRIPS) wymagają, by chronić prawnie programy komputerowe jak "dzieła literackie" i dlatego rozszerzenie systemu patentowego na programy stanowi złamanie tych zobowiązań, gdyż prowadzi do zreklasyfikowania "nowych" programów komputerowych w "procesy przemysłowe" w rozumieniu prawa patentowego. Po drugie, najbardziej fundamentalne prawa autorów do tworzenia, rozpowszechniania i odnoszenia korzyści ze swojej pracy są zagrożone przez patenty, gdyż na ich podstawie odmawia im się tego. Po trzecie, działający program komputerowy i proces przetwarzania danych są synonimami, które znalazły się w orbicie prawa autorskiego z istotnych powodów. Po czwarte wreszcie, patentowanie przetwarzania danych (programów) oznacza patentowanie abstrakcji i uniwersalnych prawd.

Ze środowisk prawniczych podnoszone są natomiast różne kontrargumenty. Na przykład że powyższa interpretacja relacji prawnych jest błędna, gdyż nie ma sprzeczności w udzielaniu ochrony patentowej na nowe elementy funkcjonalne, pozostawiając ochronę ekspresji programu komputerowego prawu autorskiemu. Poza tym porozumienie TRIPS określa jedynie minimalny poziom ochrony i dlatego nie może być przywoływane dla dowodzenia, że programy komputerowe są niepatentowalne. Co więcej, tkwiące u podstaw idee nigdy nie będą chronione prawem autorskim i dlatego mogą być patentowalne (abstrakcyjne idee przestają być abstrakcyjne, jeśli odnoszą się do wartości obecnych w "realnym świecie"). Ponadto prawo autorskie chroni tylko przed kopiowaniem, podczas gdy "wykonywanie" programu komputerowego jest poza jego zasięgiem, bo jest to "sposób działania" maszyny.