Rażąco niska cena

Jednym z zarzutów stawianych zamawiającym przez oferentów w przetargach publicznych jest nieodrzucanie, wbrew obowiązkowi, ofert zawierających rażąco zaniżone ceny.

Jednym z zarzutów stawianych zamawiającym przez oferentów w przetargach publicznych jest nieodrzucanie, wbrew obowiązkowi, ofert zawierających rażąco zaniżone ceny.

Na gruncie Ustawy o zamówieniach publicznych (UZP), obowiązującej do 1 marca 2004 r., obowiązek odrzucenia oferty zawierającej znacząco niższą od pozostałych cenę był wywodzony z przepisu, który stanowił, że "oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji". Przepis ten został zresztą przeniesiony do Prawa Zamówień Publicznych (PZP). Doprecyzowano go tylko, stwierdzając, że pojęcie "czyn nieuczciwej konkurencji" użyte w tym przepisie należy rozumieć zgodnie z przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jest zgodne także z dotychczasową wykładnią.

Oferta poniżej kosztów

Ponieważ jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest "utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców", przyjęto, że oferta obejmująca ceny dumpingowe powinna podlegać odrzuceniu.

Wykazanie popełnienia przez oferenta czynu nieuczciwej konkurencji nie jest jednak łatwe, zarówno ze względów dowodowych, jak i merytorycznych. Samo zaniżenie ceny przez jednąĘz firm biorących w przetargu nie musi bowiem stanowić takiego czynu w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn taki musi wypełniać wszelkie znamiona opisane ustawą, to jest w szczególności zaniżenie ceny ma "utrudniać dostęp do rynku" i mieć na celu "eliminację innych przedsiębiorców".

Wykazanie przez protestującego - na którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu - faktu, iż np. cena danej usługi jest niższa, niż koszt jej świadczenia, często nie było możliwe. Wymagało bowiem poznania sposobu i podstaw obliczenia ceny przez oferenta, w tym także uwarunkowań stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jak np. wysokość rabatów uzyskiwanych od producentów sprzętu, koszt pracy programistów itp.

Ocena przez zamawiającego

Prawo Zamówień Publicznych zawiera nową regulację (art. 89 ust. 1 p. 4), zgodnie z którą "zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia". Teoretycznie zamawiający ma więc obowiązek odrzucić ofertę w sytuacji, gdy oferent rażąco zaniży cenę. Nie jest przy tym konieczne wykazywanie innych okoliczności opisanych ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób jednak nie zauważyć, że dla odrzucenia oferty proponowana cena musi być "rażąco niska" - ustawodawca nie wprowadził tu żadnego progu (np. procentowego), powierzając w tym zakresie ocenę zamawiającemu.

Ocena ta musi być dokonana zgodnie z procedurą opisaną ustawą. Art. 90 ust. 1. PZP stanowi bowiem, że "zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny". Następnie zamawiający musi ocenić otrzymane wyjaśnienia, biorąc pod uwagę "obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów".

Dopiero po przeprowadzeniu tej procedury oferta może zostać odrzucona, jeżeli wyjaśnienia te potwierdzają, że oferowana cena jest rażąco niska lub jeżeli oferent nie złożył stosownych wyjaśnień. Omawiane przepisy ustanawiają więc po pierwsze obowiązek zwrócenia się do oferenta z wnioskiem o wyjaśnienia, a po drugie, wskazują zamawiającemu ogólne okoliczności, które ma wziąć pod uwagę przy dokonywaniu oceny oferty.

W dalszym ciągu ostateczna decyzja należy do zamawiającego i zależy de facto od rzetelności dokonanych ustaleń oraz jego indywidualnej oceny otrzymanych informacji. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że niebagatelną rolę w omawianej procedurze będzie odgrywał sam oferent - w dużej mierze rodzaj i szczegółowość informacji przesłanych zamawiającemu w odpowiedzi na wniosek wymagany przez art. 90 ust. 1 będzie determinować rozstrzygnięcie zamawiającego. Jest więc w interesie oferentów, aby odpowiadając na wezwanie do udzielenia wyjaśnień, rzetelnie i drobiazgowo wykazywali sposób obliczenia oferowanej ceny, uwzględniając okoliczności wskazane w art. 90 ust. 2 PZP.

Środki ochrony

Powstaje jednak pytanie, czy na gruncie ustawy Prawo Zamówień Publicznych oferentom przysługują jakiekolwiek środki ochrony w sytuacji, w której jeden z uczestników postępowania zaoferował cenę, która wydaje się "rażąco niska" w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający pomimo to wybrał jego ofertę. Prawo Zamówień Publicznych utrzymało generalną zasadę, iż czynności zamawiającego w toku postępowania podlegają kontroli oferentów, realizowanej m.in. poprzez możliwość wnoszenia "środków ochrony prawnej", czyli protestu, odwołania i skargi. Środki te - zarówno w poprzednim, jak i obecnym stanie prawnym - mogą być wnoszone wobec określonego działania zamawiającego lub też od zaniechania dokonania czynności, której wykonanie było obowiązkowe.

Jeżeli więc zamawiający wybierze ofertę, która zawiera cenę "rażąco niską", są dwie możliwości: albo zamawiający nie przeprowadził procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 PZP, albo też ją przeprowadził i uznał, że cena jest odpowiednia do oferty. W pierwszym przypadku przedmiotem protestu może być zaniechanie przeprowadzenia procedury, w drugim, dokonanie nieprawidłowej oceny.

Zmuszenie do wyjaśnień

Sytuacja oferentów wydaje się więc nieco lepsza, niż na gruncie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Poprzez wniesienie protestu mogą oni bowiem zmusić zamawiającego do dokonania czynności zmierzających do ustalenia, czy dana cena została zaniżona, czyli do wezwania oferenta do złożenia stosownych wyjaśnień. Jeżeli natomiast zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny otrzymanych wyjaśnień, może być to stosunkowo łatwe do wykazania, ponieważ dokumentacja postępowania jest jawna. Korespondencja z oferentami jest udostępniana po wyborze oferty. W takim układzie materiał dowodowy, który dawniej mógł być niedostępny, dostarcza sam oferent, a jeżeli tego nie czyni - jego oferta podlega odrzuceniu.

Autorzy cyklu artykułów Zamówienia Publiczne są prawnikami Firmy Prawnej Kuczek i Maruta z Krakowa. Czytelnicy mogą nadsyłać pytania na adresy: [email protected] i [email protected].

W celu komercyjnej reprodukcji treści Computerworld należy zakupić licencję. Skontaktuj się z naszym partnerem, YGS Group, pod adresem [email protected]

TOP 200