Oferenci - i nie tylko oni - mogą obecnie wnieść protest w każdym postępowaniu, niezależnie od jego wartości, przy czym oprotestowany może zostać również wybór trybu postępowania.

Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP), w zakresie środków odwoławczych przysługujących oferentom, przejęła rozwiązania obowiązujące dotychczas na gruncie ustawy z 1994 r. Utrzymano instytucje protestu, odwołania i skargi. Jednakże regulacje ich dotyczące uległy znaczącym modyfikacjom. Bez wątpienia najdalej idące zmiany dotyczą pierwszego z wymienionych środków odwoławczych, czyli protestu.

Składanie protestu

Protesty można będzie teraz składać częściej, gdyż zniesiono zasadę, że nie przysługują one w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż 30 tys. euro. Zgodnie z nową ustawą protest może być wniesiony w każdym postępowaniu. Ponadto można oprotestować każdą czynność zamawiającego, w tym wybór trybu, który dotychczas protestom nie podlegał.

Poszerzył się krąg podmiotów uprawnionych do wnoszenia protestów, z art. 179 ustawy wynika bowiem, że do wniesienia protestu będzie uprawniony każdy podmiot, który wykaże, że jego "interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy". Bez wątpienia kluczowym pojęciem jest "interes prawny w uzyskaniu zamówienia", ponieważ to jego naruszenie lub zagrożenie jest warunkiem wniesienia środka odwoławczego.

Przepis nie wprowadza w zasadzie żadnych ograniczeń podmiotowych, w szczególności wnoszący protest nie musi być jednocześnie oferentem. Sytuacja ta jest niejasna i dopóki nie wykształci się ustalona linia orzecznicza, dopóty określenie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka odwoławczego będzie w niektórych przypadkach utrudnione. Nie budzi natomiast wątpliwości, że odwołujący się oferenci nie będą musieli wykazywać konkretnego naruszenia ich interesu prawnego przez zamawiającego, a tylko możliwość powstania takiego naruszenia.

Termin wniesienia

Protest w dalszym ciągu wnosi się w terminie siedmiu dni od dnia, w którym protestujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o podstawie protestu. Istotną nowością jest art. 180 ust. 3 PZP, zgodnie z którym "protest wobec Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie może być wniesiony później niż trzy dni przed upływem terminu składania ofert".

Tak więc oferenci, którzy pobrali SIWZ np. na siedem dni przed upływem terminu składania ofert, będą mieli tylko cztery dni na ocenę SIWZ i ewentualne protesty. Powstaje oczywiście problem, czy w sytuacji, w której protest wniesiono np. w drugim dniu przed terminem składania ofert, a zamawiający następnie termin ten przesunął, protest taki powinien być rozpatrywany? Wydaje się, że powinno się brać pod uwagę stan istniejący w chwili składania protestu, możliwe są jednak inne interpretacje.

Wymogi formalne

Ustawa o zamówieniach publicznych z 1994 r. nie stawiała w zasadzie żadnych formalnych wymogów co do treści protestu, stanowiąc tylko, że protest ma być "umotywowany". Obecna ustawa przewiduje w art. 180 ust. 6, że "protest powinien wskazywać oprotestowaną czynność lub zaniechanie zamawiającego, a także zawierać: żądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu". Treść protestu musi więc zawierać wszystkie powyższe składniki. Ponieważ ustawa nie przewiduje trybu "uzupełnienia protestu", należy przyjąć, że protest niezawierający któregokolwiek z powyższych składników zostanie przez zamawiającego odrzucony.

Na gruncie nowych regulacji zamawiający nie będzie musiał po wniesieniu protestu automatycznie zawieszać postępowania. Podobnie jak dotychczas, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu ulegnie zawieszeniu "bieg związania ofertą". Zapis ten rozwiewa dotychczasowe wątpliwości w tym zakresie. Termin związania ofertą ulegnie przedłużeniu tylko o czas postępowania odwoławczego, a nie będzie biegł od nowa. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu nie będzie możliwe więc zawarcie umowy o realizację zamówienia.

Ostateczne rozstrzygnięcie

Art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych definiuje pojęcie "ostatecznego rozstrzygnięcia protestu", od którego zależy m.in. zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego. Należy zwrócić uwagę na fakt, że dotychczas wniesienie skargi do sądu na wyrok zespołu arbitrów nie wstrzymywało zawarcia umowy.

Na gruncie nowych regulacji zasada ta ulega wyłączeniu w odniesieniu do zamówień o dużej wartości (10 mln euro w odniesieniu do robót budowlanych i 5 mln euro w odniesieniu do dostaw rozwiązań i usług). W takich postępowaniach ostatecznym rozstrzygnięciem jest dopiero rozstrzygnięcie sądu, a co za tym idzie, do czasu wydania takiego rozstrzygnięcia nie będzie możliwe zawarcie umowy o realizację danego zamówienia publicznego.

Autor jest prawnikiem krakowskiej Kancelarii Radców Prawnych Kuczek i Maruta. Czytelnicy mogą nadsyłać pytania dotyczące Prawa zamówień publicznych na adres: mailto:[email protected]