Problemy związane z rynkiem zamówień publicznych tkwią nie tyle w złych przepisach, ile w sposobie ich stosowania czy raczej niestosowania przez zamawiających.

Artykuł Sławomira Kosielińskiego Przetarg od podSzewki (Computerworld z 24 listopada 2003 r.) niejako w tle barwnego opisu klimatu panującego wokół publicznych przetargów na usługi informatyczne zawiera wiele mniej lub bardziej bezpośrednio sformułowanych postulatów dotyczących zasad przeprowadzania zamówień publicznych. W chwili rozpoczęcia w Sejmie prac nad nową ustawą Prawo zamówień publicznych warto przeanalizować treść i zasadność tych postulatów w kontekście obecnych i planowanych zapisów ustawy.

Jak oceniać oferty?

Postulat 1: "Iloraz zamiast sumy - przynajmniej w przetargach na oprogramowanie".

W aktualnie obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych najkorzystniejsza oferta to: "...oferta z najniższą ceną albo oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów eksploatacji, parametrów technicznych, funkcjonalności oraz terminu wykonania". W nowej ustawie najkorzystniejsza oferta to ta, "...która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo ofertę z najniższą ceną".

Warto zwrócić uwagę na fakt, że ustawa ani w starej, ani w nowej wersji nie przesądza sposobu obliczenia tego bilansu. Sposób oceny i znaczenie poszczególnych kryteriów zależało i ma zależeć wyłącznie od decyzji zamawiającego. Nic więc nie stało na przeszkodzie, by stosować "iloraz zamiast sumy", jak to sugeruje autor artykułu. Osobiście nie widzę wyższości ilorazu nad sumą, pod warunkiem odpowiedniego określenia minimalnych wymagań jakościowych, których niespełnienie powoduje, że oferta w ogóle nie jest oceniana. W początkowym okresie stosowania Ustawy o zamówieniach publicznych zamawiający wprowadzali rozmaite wzory, z zastosowaniem funkcji logarytmicznych włącznie (!). Komplikowało to proces oceny, wymagało żmudnych symulacji, a i tak niektórzy oferenci potrafili znaleźć ukryte ekstremum, które zmuszało do wyboru konkretnej oferty wbrew technicznej i ekonomicznej logice.

Praktyka pokazuje, że im prostsza formuła, tym rozsądniejsze wyniki procesu przetargowego. Prawdziwym problemem jest pomiar jakości i innych "parametrów" zamówienia, takich jak nowoczesność, funkcjonalność itp. Jedynie przy znacznych różnicach można powiedzieć, że wynik odzwierciedla rzeczywistość.

Postulat 2: "Wprowadzić zasadę oceny niezależnej, czyli zakaz traktowania oferty najtańszej jako platformy odniesienia dla oceny technicznej".

Postulat jest oczywiście słuszny, tylko że takich zakazów trzeba by wprowadzić co najmniej kilka, a i tak nie da się przewidzieć pomysłowości zamawiających.

Postulat 3: "Kryterium zerowej oceny cząstkowej, czyli dyskwalifikacji oferty za rażąco niską jakość techniczną proponowanego rozwiązania".

Postulat ten - najzupełniej słuszny - całkowicie mieści się w ramach obowiązujących przepisów. Oferowany przedmiot zamówienia musi przecież spełniać określone przez zamawiającego minimalne wymagania, w tym jakościowe. Oferta niespełniająca wymagań nie tylko może, ale musi zostać odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją (art. 91 ust. 1 pkt 2). Innym problemem jest zmuszenie zamawiającego, by dostrzegł ten fakt, ale na to nie pomogą żadne ustawy - chyba że kodeks karny.

Nie za mało i nie za dużo

Postulat 4: "Możliwość przeprowadzenia wyjaśnienia antydumpingowego przez zamawiającego".

Artykuł 91 projektu ustawy wymienia przypadki, w których zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę. Wśród tych przypadków są oferty, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 3) i oferty o rażąco niskiej cenie (pkt 4). Jest to zatem spełnienie postulatu autora. Jeżeli zamawiający ma obowiązek odrzucenia ofert w określonych przypadkach, to wynika z tego nie tylko możliwość, lecz obowiązek sprawdzenia, czy któryś z tych przypadków nie zachodzi. Problemem jest sposób zmuszenia zamawiającego do sprawdzenia, czy cena nie jest rażąco niska.

Postulat 5: "Wprowadzenie ujawniania przez zamawiającego maksymalnej kwoty, jaką może przeznaczyć na całość kontraktu".

Postulat ze wszech miar godny poparcia. Problem ten był już podnoszony i ustawodawca miał mocne argumenty poparte zapisami w innych aktach prawnych. Myślę, że jednak warto spróbować wprowadzić taką poprawkę.

Postulat 6: "Absolutny zakaz dzielenia kontraktów i zamówień stanowiących integralną całość, co spowoduje konieczność ujawniania informacji na temat dużych przetargów w biuletynie Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich".

Racja, ale taki zakaz był, jest (art. 3 ust. 2) i nadal będzie - art. 32 ust. 2: "Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości".

Prawo czy bezprawie

Nie jest moim zamiarem obrona kształtu Ustawy o zamówieniach publicznych, ale w omawianych przypadkach takie są fakty. Problemy poruszane przez autora tkwią nie tyle w złych przepisach, ile w sposobie ich stosowania czy raczej niestosowania przez zamawiających. Przykłady skandalicznie rozstrzygniętych przetargów publicznych może przytoczyć niemal każdy aktywny uczestnik rynku zamówień publicznych. Znane są przypadki z naszej branży, w których zamawiający nie stosuje się nie tylko do ustawy, lecz także do jednomyślnie wydanych orzeczeń zespołu arbitrów.

Nowa ustawa, choć lepsza od dotychczasowej, z punktu widzenia potrzeb sektora IT wymaga jeszcze wielu poprawek. Dotyczą one jednak innych kwestii niż wskazane przez autora artykułu.

Michał Rogalski jest wiceprezesem Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji.