Z prof. Stanisławem Sołtysińskim, doradcą prawnym Business Software Alliance rozmawia Lesław Wawrzonek

Dlaczego raczej techniczna działalność twórcza, jak pisanie programów, jest chroniona prawami autorskimi a nie patentowymi?

Zacznijmy od tego, że centrum reguł międzynarodowej gry ekonomicznej znajduje się w Waszyngtonie. Tam też już od dawna zdawano sobie sprawę z potrzeby ochrony software'u, choć nie było zgody, co do jej reguł prawnych i metod wdrażania. Większość ekspertów prawa własności intelektualnej, w tym również ja, jest zdania, że należy chronić twórców software'u za pomocą odrębnego ustawodawstwa uwzględniającego specyfikę tego typu produktu. Na przełomie lat 1988/1989 przodujące firmy software'owe doszły do wniosku, że jednak najważniejszy jest czas, a najszybciej będzie można wprowadzić taką ochronę via prawo autorskie. Ochrona patentowa wymaga badania zgłoszenia w każdym urzędzie patentowym na całym świecie. Prawo patentowe chroni tylko rozwiązania nowe w skali światowej i przekraczające poziom umiejętności "przeciętnego fachowca" w danej dziedzinie. Badania patentowe są kosztowne i trwają wiele lat. Prawo autorskie chroni każdy utwór, który nie jest plagiatem, nie wymaga nawet rejestracji, a jego czas trwania jest prawie dwukrotnie dłuższy niż patentu. Wykorzystanie prawa autorskiego do ochrony software'u ma również pewne wady, a jedną z ważniejszych jest to, że zapewnia ono ochronę formy utworu, a nie istoty rozwiązania, a więc algorytmów, procesów i zasad. W rezultacie zainteresowane firmy skłoniły rząd amerykański aby w ramach GATT nalegał na inne kraje, by przyjęły te same zasady ochrony własności intelektualnej. Dokonało się to podczas Rundy Urugwajskiej. Następnym etapem było oddziaływanie na ustawodawców w poszczególnych krajach, aby wprowadziły one odpowiednie zmiany do ustaw o prawie autorskim. Ochrona programów typu "sui genesis" wymagałaby ratyfikacji przez wiele państw umowy prewencji międzynarodowej. Ochrona prawno-autorska wykorzystuje w tym celu istniejącą konwencję berneńską, do której należy ponad 100 państw.

Dlaczego administracja waszyngtońska i producenci oprogramowania przywiązują tak wielką wagę do ochrony praw

autorskich w innych krajach?

W eksporcie amerykańskim wartość eksportu własności intelektualnej wyprzedza wszystkie dziedziny gospodarki z wyjątkiem rolnictwa. Do tej grupy zaliczyć należy produkty nie tylko firmy Billa Gatesa; ale również twórczość Spielberga czy Dylana. Zaangażowanie producentów oprogramowania w działalność stowarzyszeń chroniących prawa autorskie wynika stąd, że wytwory tych firm wymagają ogromnych nakładów inwestycyjnych a jednocześnie są wyjątkowo łatwe do nielegalnego wykorzystania. Z drugiej strony trzeba przyznać, że mimo łatwości i powszechności kradzieży oprogramowania jego produkcja jest niezmiernie dochodowa. Co to jest BSA?

Jest to dobrowolne zrzeszenie producentów oprogramowania zorganizowane w formie korporacji działającej na zasadach "non profit", zajmujące się promowaniem przestrzegania prawa autorskiego i wspomagania ochrony praw autorskich swoich członków. Zrzeszone firmy są od siebie niezależne m.in. dlatego, że gdyby uzgadniały ze sobą ceny to potraktowana byłaby jako kartel, co jest oczywiście zabronione zgodnie z amerykańską tradycją prawa antytrustowego. W BSA zrzeszeni są: Microsoft, Autodesk, Adobe, Bentley Systems, Intergraph, Lotus, Novell, Software 602 (Czechy), Symantec i Throughbred. Niewątpliwie kluczową rolę w stowarzyszeniu pełni Microsoft.

Jak widać do BSA należą te firmy, którym nielegalne kopiowanie ich oprogramowania przynosi duże straty. Nawet niewielkie zmniejszenie skali piractwa owocuje dużym wzrostem legalnej sprzedaży, prawie bezinwestycyjnym, a w konsekwencji wzrostem zysków. Zapewne małym firmom nie opłaca się wstępować do BSA, zwłaszcza kiedy robią oprogramowanie na zamówienie lub w małych ilościach. Członkowie BSA ponoszą znaczne nakłady na zwalczanie piractwa.

Jak przejawia się działalność tego stowarzyszenia?

Zabiega ono w różny sposób o przestrzeganie prawa autorskiego. Najważniejszym środkiem jest nacisk polityczny na organy ustawodawcze i administrację różnych krajów. Ustawa o ochronie praw autorskich w Polsce jest w pewnym stopniu rezultatem takich starań prowadzonych wspólnie z polskim środowiskiem informatycznym i producentami software'u. Współpracuje z organami ścigania oraz prowadzi działalność propagandową (np. spotkania szkoleniowe z sędziami i policjantami.

Gdy jeden z członków BSA otrzyma sygnały o naruszeniu jego praw, to nasze biuro udziela mu pomocy prawnej. Warto dodać, że o całej procedurze procesowej decyduje nie BSA ale zrzeszona w nim firma, której dane naruszenie praw dotyczy. Decyzje co do strategii w danej sprawie zapadają nie w lokalnym krajowym przedstawicielstwie, lecz w centrali danej firmy.

Jak jest w Polsce zorganizowana BSA?

Nie jest zorganizowana w formie stowarzyszenia. Jest tylko pewna jego namiastka, polegająca na współpracy polskich filii firm zrzeszonych w BSA. Obecnie rozważa się powołanie podobnego stowarzyszenia, choć nie byłoby ono filią BSA. Nie możemy utworzyć w Polsce spółki z udziałem kapitału zagranicznego na podstawie ustawy o działalności gospodarczej, gdyż z założenia BSA jest organizacją nie nastawioną na zysk.

Czy są jakieś polskie firmy w BSA?

Nie. Być może firmy polskie są jeszcze zbyt słabe, aby im to się opłacało tak jak na przykład dużej czeskiej firmie Software 602.Nie ma jednak żadnych przeszkód i sądzę, że zgłoszenie firmy z Polski byłoby potraktowane życzliwie. Problem polega na ponoszeniu związanych z taką przynależnością kosztów, które pozostają w pewnej proporcji do wielkości i obrotów firmy. Gdyby jakaś firma chciała się przyłączyć, to zgłoszenie należy składać w europejskiej centrali w Londynie, a nasza kancelaria "Sołtysiński, Kawecki, Szlęzak: Doradcy Prawni" może być w takiej sprawie "skrzynką kontaktową".

Gdzie tkwi najważniejsza różnica między organizacjami powołanymi do ochrony praw autorskich twórców sztuki i rozrywki, a programistów?

Twórcy klasycznych utworów autorskich (np. pisarze, kompozytorzy i autorzy dzieł sztuki oraz utworów rozrywkowych zrzeszają się w organizacjach zajmujących się zbiorowym zarządzaniem prawami autorskimi, co związane jest ze zbieraniem opłat licencyjnych od "konsumentow" tych dzieł, których część pokrywa koszty działalności takich instytucji. Konieczność powstania dużych, często o zasięgu krajowym stowarzyszeń, jak np. ZAiKS wynika stąd, że poszczególni autorzy nie mają praktycznie możliwości kontroli, gdzie ich prawo autorskie jest używane lub naruszane. Właśnie dlatego, także w USA, tylko ich dotyczy wyjątek w prawie antytrustowym zezwalający na ustalanie jednolitych cen na sprzedawane prawa autorskie. W krajach Bloku Wschodniego były to organizacje monopolistyczne - teraz to się skończyło.

Ostatnio głośno było o sporze między BSA ze stowarzyszeniem Polski Rynek Oprogramowania. Jakie są jego przyczyny?

Spór ten wyniknął w dużej mierze z niejasnych sformułowań ustawy. Po pierwsze, niektóre jej postanowienia mogą sugerować, że każdy producent oprogramowania musi należeć do organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (w tym przypadku PRO). Po drugie, nie jest precyzyjnie powiedziane, czy ta organizacja ma wyłączność na reprezentowanie producentów oprogramowania na polskim rynku. Według BSA nigdzie na świecie nie ma organizacji zbiorowego zarządzania programami komputerowymi. Obecnie PRO wyjaśniło, że nie rości sobie praw do wyłącznej reprezentacji podmiotów mających prawo do programów komputerowych i spór został całkowicie zażegnany. Spór ten świadczy o tym jak trudne jest zastosowanie uregulowań prawnych odpowiednich dla twórców piosenek czy autorów dzieł literackich do producentów oprogramowania. BSA jest zdania, że wspólne zarządzanie prawami do programów nie jest ani konieczne, ani korzystne dla użytkowników software'u z uwagi na niebezpieczeństwo ograniczenia konkurencji między producentami oprogramowania.

Czy polskim firmom bardziej opłaca się przynależność do PRO czy BSA?

Według mnie PRO stanowi być może szansę dla polskich firm software'owych, które chciałyby chronić wspólnie swoje prawa autorskie, a stowarzyszenie o światowym zasięgu nie jest im na razie potrzebne. Trzeba jednak pamiętać, że firmy bogate mają więcej środków, aby taką jak BSA organizację powołać i finansować niż mniejsze, a więc i biedniejsze firmy. Gdyby jak w ZAiKS-ie firmy software'owe dzieliły się z PRO opłatami licencyjnymi, organizacja ta mogłaby zdobyć środki na swoją działalność. Z samych opłat rejestracyjnych i ze ścigania naruszeń trudno jest "wyżyć", zwłaszcza że to sporo kosztuje.

Czy BSA przeprowadziła jakąś spektakularną akcję w obronie praw autorskich programistów?

Jeśli idzie o procesy to znajdują się one we wstępnej fazie. Zrobiliśmy już jednak sporo. Uporządkowaliśmy nieco sprawy giełd komputerowych współpracując z organami ścigania. Dla mnie najbardziej przygnębiające jest to, że niektórzy zatrzymani "piraci-hurtownicy" byli studentami. Ponadto kilka spraw tego typu jest obecnie w sądach, gdzie przedstawiciele BSA występują w roli oskarżycieli prywatnych, świadków i ekspertów. Teraz przygotowujemy się do akcji przeciw dużemu użytkownikowi naruszającemu prawa autorskie na niemałą skalę. Może to być bank czy duże przedsiębiorstwo. Oczywiście nie prowadzimy samodzielnie działań o charakterze śledczym gdyż stanowiłoby to naruszenie polskiego ustawodawstwa, natomiast doniesienie o przestępstwie jest możliwe.

To, że nie mamy jeszcze zbyt wielu sukcesów wynika nie tylko z trudności dowiedzenia przestępstwa, ale przede wszystkim musi upłynąć trochę czasu zanim wyjdą z obiegu programy objęte abolicją. Policja zatrzymała jednak dystrybutorów nielegalnego software'u na znaczną skalę. Ostatnio wykryto również nielegalny import programów firmy Novell dokonany przez dużą spółkę z udziałem zagranicznym.

Sprzedaż nielegalnie kopiowanego oprogramowania na dużą skalę przynosi straty nie tylko producentom, ale budżetowi z powodu utraty dochodów z ceł i podatków. Czy organa ścigania samodzielnie podejmują działania w tym zakresie?

Są oczywiście takie sprawy i policja ściga podobne przestępstwa z własnej inicjatywy. Przestępstwa te podlegają przepisom prawa karnego o podejmowaniu profesjonalnej lub organizowanej działalności przestępczej na dużą skalę. Sankcje karne w prawie autorskim dotyczą artykułów: "kto rozpowszechnia... lub kto pomaga w rozpowszechnianiu itd.", a więc organizowania takiej działalności lub czynienie z niej stałego źródła dochodu. Zapadły już w takich sprawach dwa wyroki w procesach karnych (z zawieszeniem).

Są też inne, choć nie stosowane jeszcze u nas administracyjne metody zwalczania piractwa. Na przykład włoskie Ministerstwo Finansów wspiera producentów oprogramowania w ten sposób, że domaga się podawania w sprawozdaniach finansowych numerów licencji oprogramowania, na jakim dana firma pracuje.

Czy używane prywatnie nielegalne oprogramowanie jest też przedmiotem zainteresowania BSA?

Wykonanie nielegalnej kopii również podlega przepisom prawa autorskiego i jest zagrożone sankcją odszkodowania. Ściganie kogoś, kto ma kilka dyskietek z nielegalnymi programami i wytoczenie mu sprawy o odszkodowanie nie jest z reguły warte zachodu z naszego punktu widzenia, ale nie bagatelizujemy tego zjawiska.

Jak obliczany jest słynny procent "piractwa" w danym kraju?

Oblicza się go w następujący sposób. Znana jest liczba sprzedanych komputerów klasy PC w danym kraju. Następnie zakładamy, że na każdym komputerze zainstalowano średnio trzy programy producentów zrzeszonych w BSA. Porównuje się te dane z liczbą programów tych firm sprzedanych w danym kraju i oblicza procent programów kopiowanych nielegalnie. Podawana przez BSA wartość 91% nielegalnie używanego w Polsce oprogramowania dotyczy więc wyłącznie oprogramowania dla PC, produkowanego przez firmy zrzeszone w BSA. Dane te nie służą do precyzyjnej oceny ilościowej, a raczej do szacunkowego porównania stanu zabezpieczenia praw autorskich w różnych krajach. Sposób obliczeń jest dla każdego kraju taki sam. Odzwierciedla on więc stosunkowo dokładnie poziom piractwa w odniesieniu do programów aplikacyjnych, najbardziej narażonych na kopiowanie. Inną korzyścią wynikającą z tych danych jest możliwość śledzenia kierunków zmian na danym rynku. Podawanie przez media, że np. 91% używanych w Polsce programów jest kradzionych zawiera pewne uproszczenie. Dane publikowane przez BSA nie uwzględniają wszystkich typów programów (np. software'u oferowanego przez producentów polskich, systemów operacyjnych, programów wykonywanych na zamówienie).

Wobec tego właściwie sformułowane pytanie powinno brzmieć: gdzie obecnie plasuje się Polska w zakresie naruszeń prawa autorskiego do programów produkowanych przez członków BSA?

Polska, po wprowadzeniu ustawy, spadła o kilka punktów w procentowej skali piractwa (91%) i znajduje się w ogonie pierwszej ligi "naruszycieli". W Europie przodują: Bułgaria, Rumunia, byłe republiki radzieckie oraz Turcja. Najlepiej pod tym względem w Europie jest w Szwajcarii (35%) i W. Brytanii (43%). W USA jest 48%.

Czy znany jest margines błędu w podawanych tu danych?

Dane te są szacunkowe, ale margines błędu nie jest mi znany. Na pewno podawana liczba nie jest bardzo dokładna, co wynika z założeń przyjętych do jej obliczenia, ale dla opracowania strategii BSA zupełnie wystarczająca. Ilustruje ona również dość dokładnie różnice poziomu piractwa między poszczególnymi krajami.

Czy stosuje się również bardziej ścisłe, oparte na naukowych podstawach, obliczenia procentu używanych nielegalnie programów, jak choćby metody stosowane przez CBOS? Według tej metodyki oblicza się na przykład wielkość szarej strefy w gospodarce czy liczbę nielegalnie zatrudnionych.

Nie słyszałem o takich badaniach, choć niezależna agencja mogłaby je zrobić. Widzę jednak kilka przeszkód. Po pierwsze byłoby trudno uzyskać szczere wypowiedzi a po drugie, takie badania drogo kosztują. Biorąc pod uwagę, że ich celem byłoby głównie zaspokojenie ciekawości, spodziewam się kłopotu ze znalezieniem sponsora.

Czy Pana zdaniem znaczna redukcja rozmiarów procederu nielegalnego kopiowania programów mogłaby wpłynąć na

obniżenie cen programów?

Wiele osób uważa, że tak. Szczerze mówiąc wydaje się, że nie ma tu prostej zależności. Każdy producent, jeżeli tylko przestrzega zasad biznesu ustala tak wysoką cenę jaką rynek "wytrzyma". W dłuższej perspektywie można jednakże oczekiwać obniżenia cen programów nie w wyniku zwiększenia sprzedaży ale dlatego, że zmniejsza się ryzyko inwestowania w tej dziedzinie i równocześnie wzrasta konkurencja. Na rynkach, na których jest najniższy poziom piractwa jest największa konkurencja oraz największy ruch w interesie i najniższe ceny.