Z Marcinem Gorazdą, adwokatem kancelarii Kurek, Wątroba i Partnerzy, specjalizującym się w obsłudze kontraktów z dziedziny informatyki, rozmawia Dorota Konowrocka.

Jakiego rodzaju błędy są popełniane najczęściej w umowach outsourcingowych?

Najbardziej newralgiczny jest opis przedmiotu i zakresu usług. Często wymyka się on spod kontroli osób, które te kontrakty przygotowują od strony prawnej, ponieważ zazwyczaj nie są one przygotowane do takiego zadania od strony merytorycznej. Podstawowy przedmiot umowy zamieszczany jest w załączniku, a prawnicy zazwyczaj załączników nie czytają. A to najważniejsza część umowy. Toteż słaby, enigmatyczny, nie doprecyzowany opis zakresu usług staje się podstawowym elementem sporu między stronami.

Cele, zakres i metody współpracy strony powinny ustalić jeszcze przed rozpoczęciem konstruowania umowy, bez udziału prawnika. Na podstawie wytycznych stron prawnik powinien zająć się skonstruowaniem umowy w ten sposób, by wyeliminować ryzyko związane z opisem tego przedmiotu czy sytuacją prawną, organizacyjną i finansową obu stron.

Drugim obszarem, w którym często pojawiają się błędy, jest system sankcji, którym podlegają strony w przypadku nienależytego wywiązywania się z umowy. System kar umownych jest najczęściej nadmiernie rozbudowany i po wielomiesięcznym negocjowaniu umowy trudno się zorientować, kto i za co te kary powinien naliczyć. Kiedy przychodzi do ich naliczenia, okazuje się, że wyliczenia przedstawiane przez jedną stronę rozbiegają się z wyliczeniami drugiej strony. Kary powinno ujmować się kwotowo, nie tworząc karkołomnych konstrukcji w rodzaju "kara w wysokości 2% wartości kontraktu" lub "2% od wartości usług, które stały się przyczyną szkody". Potem powstają zazwyczaj rozbieżności co do interpretacji na przykład pojęcia wartości kontraktu, zwłaszcza gdy kontrakty są długoterminowe, wynagrodzenie płatne jest okresowo, waloryzowane itd.

Zawsze lepsze niż kary umowne jest zabezpieczenie świadczeń w postaci pewnych mechanizmów ekonomicznych, na przykład proste uzależnienie wysokości płatności od poziomu usług. Jeśli usługodawca ponad 95% problemów zgłaszanych przez użytkowników rozwiązuje w ciągu 2 godzin, otrzyma sumę X. Jeśli odsetek ten spadnie do przedziału 90-95%, wówczas dostawcy należy się np. 0,9 kwoty X.

Kolejnym błędem jest brak zapisów odnośnie do praw autorskich, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z umową outsourcingową, w czasie trwania której powstanie pewne oprogramowanie. Zasadniczo umowa ta jest umową o świadczenie usług. Jednak w efekcie takiej kwalifikacji powstaje sytuacja, w której nie istnieje żadne roszczenie ze strony nabywcy takich usług o udzielenie licencji na powstałe oprogramowanie. Dopóki umowa trwa, dopóty program jest wykorzystywany i nikt się nad problemem nie zastanawia. Potem następuje rozwiązanie umowy, a outsourcer zabiera program.

W jaki sposób powinna zostać w umowie uregulowana odpowiedzialność dostawcy usług za poziom ich realizacji?

Odpowiedzialność jest często punktem spornym. Dostawca usług dąży do zawarcia w umowie klauzul, które jego odpowiedzialność ograniczą, natomiast zamawiający dąży do określenia odpowiedzialności na zasadach ogólnych, bez żadnych ograniczeń. Może się okazać, że taki zapis powoduje tak daleko idące roszczenia, że żadna z firm outsourcingowych nie byłaby w stanie takich roszczeń zaspokoić. Postawa usługodawcy ma też inne uzasadnienie. Pracuje on na "żywym organizmie" systemu informatycznego, najczęściej posiadającego już pewną historię, składającego się ze sprzętu, którego sprawności dostawca nie może zagwarantować, oprogramowania, którego nie produkował i nie wdrażał, łączy telekomunikacyjnych, których całkowicie nie obsługuje. Niezadowolenie zleceniodawcy nie musi być zawinione przez dostawcę usług. Dlatego ważne jest, by klauzule odpowiedzialności negocjować rozsądnie, wyłączając odpowiedzialność usługodawcy za osiągnięcie konkretnego rezultatu, ograniczając ją co do stopnia zawinienia (np. wyłącznie za rażące niedbalstwo), czy wyłączając odpowiedzialność za szkody pośrednie, nie będące bezpośrednim następstwem działania usługodawcy. Również odpowiedzialność finansowa może zostać w zasadzie ograniczona do pobranego dotychczas wynagrodzenia. Oczywiście, im więcej zależy od usługodawcy - jest właścicielem sprzętu, producentem i firmą wdrażającą oprogramowanie - tym większą odpowiedzialnością można go obciążyć.