Czy możliwe są uczciwe przetargi?

Zamówienia publiczne na sprzęt IT i oprogramowanie często kończą się protestami, a niekiedy naruszają zasady uczciwej konkurencji. Ograniczyć to mają rekomendacje UZP.

Kiedy mówimy o tego typu przetargach w administracji publicznej, wiemy, że będą opóźnione, że nie obejdzie się bez skarg i odwołań, a niekiedy zarzutów naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) często pisane są pod konkretnego producenta, a wybierane systemy uzależniają zamawiającego na wiele lat od jednego dostawcy.

Milionowe przetargi dla konkretnych dostawców

Urząd Zamówień Publicznych przeprowadził badania, z których wynika, że w konsekwencji kontrolowanych przetargów publicznych w 2008 i 2009 roku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawarto umowy w sprawie zamówienia publicznego na sprzęt komputerowy na kwotę ponad 10 mln zł! UZP skontrolował tylko część przetargów. Skala problemu może być jeszcze większa. "Największe uchybienie w przetargach od lat polega na wskazywaniu wprost, za pomocą znaków towarowych, zamawianego produktu, oraz niewłaściwe dookreślenie kryteriów równoważności, w przypadku wyjątkowej konieczności posłużenia się takim znakiem towarowym. W przypadku sprzętu zdarza się to stosunkowo rzadko - tu zamawiający z reguły podaje specyfikację techniczną zamawianego sprzętu" - tłumaczy Rafał Malujda, radca prawny i ekspert wiodący ds. prawa w Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. Inaczej jest w przypadku oprogramowania - zamiast technicznego lub funkcjonalnego opisu zamawianego oprogramowania w SIWZ, a nawet w ogłoszeniach o zamówieniach znajdują się podane nazwy produktów. Takie sformułowanie przedmiotu zamówienia jest niezgodne z przepisami prawa.

Inne uchybienie dotyczy zakupu licencji na oprogramowanie, bez zagwarantowania sobie przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych i dokumentacji technicznej, zwłaszcza dostępu do kodu źródłowego. Wskutek tego zamawiający po wygaśnięciu okresu obowiązywania umowy jest skazany na jej przedłużanie z wyłonionym wcześniej wykonawcą, gdyż jest on jedynym podmiotem uprawnionym do modyfikacji i rozwijania tego oprogramowania ze względów zarówno prawnych, jak i technicznych. Najbardziej znanym przypadkiem takiej umowy jest budowa KSI ZUS.

"Zamówienia takie udzielane są w trybie 'z wolnej ręki' z powołaniem się na art. 67 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych - czyli przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, oraz
art. 67 ust. 1 pkt 1a i pkt 1b - przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych. W tej sytuacji to wykonawca jest w pozycji uprzywilejowanej - może narzucać warunki dalszej współpracy, których odrzucenie grozi brakiem ciągłości w pracy urzędu" - zauważa Malujda.

Działanie poza prawem

Zdaniem Rafała Malujdy, powoływanie się w przypadku zamówień "z wolnej ręki" na ww. artykuły PZP jest w większości przypadków dyskusyjne, gdyż taka wyłączność jednego wykonawcy jest spowodowana wcześniejszymi błędami zamawiającego. Często uzależniają się oni od jednego wykonawcy. Tak więc to nie przyczyny techniczne powodują konieczność skorzystania z trybu "z wolnej ręki" i stanowi to rażące naruszenie zasady konkurencyjności, bo nie dopuszcza innych podmiotów do udziału w postępowaniu.